Autrefois signe de marginalité voire de criminalité selon certains, le tatouage connait une forme de démocratisation depuis les années 1980, dont l’épicentre se situe aux Etats-Unis. Passant, selon le professeur David Le Breton, d’un phénomène de mode à une révolution culturelle [1], cette démocratisation a largement traversé les frontières. En France par exemple, un sondage Ifop publié septembre 2018 estime que 18% de la population serait tatouée (contre 14% en 2016 [2]), ce taux passant à 29% chez les moins de 35 ans [3].

S’il y a 40 ans la France comptait 20 salons de tatouage, on peut aujourd’hui dénombrer 4000 à 5000 salons dans l’Hexagone. Cette explosion tant de l’offre que de la demande nécessite, comme pour tout marché, d’être juridiquement régulé. En effet, si cette activité a longtemps évolué loin du droit et des tribunaux, le besoin d’encadrement juridique se fait de plus en plus ressentir.

Pourtant, seules quelques règles sanitaires contenues dans le code de la santé publique concernent spécifiquement le tatouage (et le perçage). Pour le reste, pour l’ensemble des autres matières, c’est le droit commun qui s’applique. C’est notamment le cas en propriété intellectuelle, où malgré des spécificités inhérentes au support de l’œuvre qu’est la peau humaine, le législateur n’a pris aucune norme particulière s’agissant du tatouage. C’est donc sur le seul fondement de ce droit commun qu’il faut déterminer quelles sont les œuvres protégeables, qui en sont les auteurs, et comment s’exercent leurs droits. Bien qu’il n’y ait aucun « vide juridique » en la matière, il apparait tout de même possible de constater l’inadaptation du droit positif aux problématiques rencontrées dans la pratique de cette activité en expansion.

Le tatouage est-il une œuvre protégeable ?

Dès lors qu’une idée originale est matériellement concrétisée par son auteur, elle pourra prétendre à la protection par le droit d’auteur, quand bien même cette concrétisation serait-elle inachevée. En effet, le droit de la propriété littéraire et artistique protège indifféremment les œuvres de l’esprit, quel qu’en soient le genre, le mérite, la destination, mais aussi la forme d’expression [4]. Par conséquent, rien ne fait obstacle en principe à la protection des tatouages par le droit d’auteur, la liste des œuvres susceptibles d’être protégées fournie par l’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle n’étant pas limitative.

Toutefois, si la forme est indifférente, la doctrine et la jurisprudence imposent que l’œuvre soit matérialisée, écartant ainsi la protection de la seule idée. En matière de tatouage, l’œuvre est matérialisée dès lors qu’elle est dessinée sur papier, via un ordinateur, ou bien encore directement sur la peau s’agissant de la technique du free-hand. L’on distinguera alors l’œuvre (le dessin) et les manifestations de cette œuvre (le tatouage dessiné sur la peau). L’obstacle majeur à la protection de l’œuvre sera alors la classique exigence d’originalité du dessin [5].

A priori, le tatoueur qui crée une œuvre nouvelle ex nihilo la verra protégée. La Cour de cassation l’affirme depuis longtemps : « les tatouages sont des œuvres originales exécutées de [la main du tatoueur] selon une conception et une exécution personnelle, et qui présentent une part de création artistique » [6]. Ainsi, la protection s’applique à la technique de plus en plus répandue dite du « free-hand », traduisible par l’expression « à main levée », qui correspond au fait de tatouer directement la peau du client sans avoir de modèle préalable.

Mais celui qui copie l’œuvre d’un autre sans son accord préalable alors qu’elle n’est pas tombée dans le domaine public ne pourra se prévaloir de la protection du droit d’auteur, voire pourra se rendre coupable d’une contrefaçon. Pourtant, et même dans un tel cas, il apparaît possible pour un tatoueur de se raccrocher à l’article L112-3 al 1 CPI, qui protège les traductions, adaptations, transformations ou arrangements des œuvres de l’esprit. Il lui faudra alors prouver que son œuvre est suffisamment différente de l’œuvre première pour justifier un caractère original, ce qui sera à l’appréciation des juges.

Surtout, en pratique, sans pour autant copier à proprement parler l’œuvre d’un autre, il est fréquent que les motifs exécutés par les professionnels de l’aiguille ne puissent être considérés comme des œuvres protégeables car son auteur se bornera à représenter des figures déjà existantes, non protégées, sans y apporter la moindre modification, sans lui faire porter l’empreinte de sa personnalité. C’est ainsi le cas pour bon nombre de motifs issus des cultures tribales polynésiennes ou encore par exemple des motifs récurrents du style old school que sont les ancres, les roses, les phares, les pin-up, les montgolfières et autres bateaux. Là aussi, sauf à démontrer un apport nouveau, la création du tatoueur sera considérée comme banale, justifiant l’exclusion de la protection de l’œuvre par le droit d’auteur.

Mais outre la qualité d’œuvre originale, la qualité d’auteur n’est pas toujours évidente à décerner.

Qui est l’auteur d’un tatouage ?

Dans les cas où le caractère protégeable de l’œuvre a été démontré, se pose toujours la question de savoir qui en est concrètement l’auteur.

L’article L111-3 al 1 CPI pose le principe fondamental en propriété intellectuelle selon lequel la propriété de l’objet matériel support de l’œuvre est indépendante de la propriété incorporelle qu’est le droit d’auteur. Cela découle du fait que l’œuvre et son support sont deux choses distinctes, avec potentiellement des propriétaires distincts. Le cas du tatouage est particulier, car comme cela a été vu, il n’est pas possible de parler de propriété lorsqu’il s’agit de peau humaine. Mais le principe reste le même : celui dont la peau est tatouée n’est pas nécessairement le bénéficiaire des droits d’auteurs.

A ce titre, l’article L111-1 al 3 CPI précise que « L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code ». Il en découle que le contrat passé entre le client et le tatoueur pour réaliser le tatouage n’emporte pas transfert des droits d’auteur du tatoueur vers le tatoué, sauf si un contrat écrit en dispose précisément. En réalité, plusieurs situations sont envisageables.

La première possibilité est celle où le tatoueur est l’auteur du tatouage, au sens du droit de la propriété intellectuelle. C’est le cas lorsqu’il a au préalable créé tout seul le motif dont il propose la réalisation au public (dans le jargon des professionnels de l’aiguille, on parle alors d’un « flash ») ou bien encore que le client a fait une demande plus ou moins précise à son tatoueur, mais que ce dernier a dessiné le motif demandé sans l’aide ni la participation du client. A noter ici qu’une simple idée n’étant pas protégeable, le client ne pourra se prévaloir d’elle seule pour revendiquer le statut d’auteur ou de co-auteur.

A l’opposé, le client peut être considéré comme l’auteur du tatouage notamment lorsqu’il a directement proposé un dessin très précis au tatoueur qui n’a eu qu’à le recopier servilement tel quel sur sa peau, sans rien modifier (ou alors avec des modifications non substantielles, comme la taille du motif par exemple). Il est aussi possible de le considérer comme auteur lorsqu’il a commandé à son tatoueur un motif en lui donnant des indications tellement spécifiques que le professionnel n’aura pu donner à l’œuvre l’empreinte de sa personnalité, tel un artisan produisant strictement la commande faite ou bien encore un employé effectuant des tâches de manières subordonnées.

En pratique, cette situation est assez rare, car les tatoueurs modifient régulièrement les dessins qui leur sont apportés ou marquent de leur style personnel les commandes qui leur sont faites. Il peut alors y avoir un partage de la propriété incorporelle sur l’œuvre, car l’empreinte tant du client qui a initié et guidé le professionnel que celle du tatoueur qui a façonné l’œuvre à sa main se décèlent dans le tatouage final. On retrouve ici la célèbre jurisprudence où Guino, l’élève de Renoir, s’était vu reconnaitre la copaternité d’œuvres réalisées sur commande du maître, mais en gardant une liberté certaine (TGI, Paris, 11 janvier 1971). Il est cependant important pour qu’une telle copaternité soit reconnue que l’initiateur et le réalisateur aient tous deux une implication conséquente dans le mécanisme de création. La difficulté étant alors de savoir comment répartir juridiquement cette implication.

Là où le tatouage se distinguera de tous les autres sujets objets du droit de la propriété intellectuelle, c’est sur l’exercice des droits d’auteurs, qu’ils soient moraux ou patrimoniaux, notamment lorsque l’auteur n’est pas celui qui porte l’œuvre sur sa propre peau.

Quelles conséquences sur l’exercice des droits moraux et patrimoniaux de l’auteur ?

L’utilité principale d’étudier spécifiquement le tatouage en propriété intellectuelle, est de s’intéresser à la façon dont les droits de l’auteur vont entrer en conflit avec les droits du tatoué, notamment ses libertés individuelles fondamentales comme celle d’aller et venir, le droit de disposer librement de son corps et le droit au respect de sa vie privée et familiale. Les développements qui suivent se borneront donc à la situation où auteur et tatoué sont deux individus différents.

Le tatouage a la particularité que le support n’est pas l’objet de droits, mais sujet de droits. C’est ce qui justifie que les droits d’auteurs, bien qu’existants, soient limités dans leur exercice.

Ainsi, alors que l’auteur en conflit avec le propriétaire du support d’une de ses œuvres peut demander par l’intermédiaire d’un juge que ses droits soient respectés et se voir octroyer certaines choses, en contraignant le propriétaire, en matière de tatouage, cette contrainte est bien souvent impensable, le juge français rappelant régulièrement la primauté des droits du tatoué sur ceux du tatoueur auteur d’une œuvre originale.

Ainsi, le tatoueur ne peut imposer à un client d’exposer son tatouage en se faisant photographier, ou à l’inverse, de lui interdire de se faire prendre en photo, a fortiori lorsque ladite photo n’a pas de finalité commerciale. Les droits de divulgation et d’exploitation qui appartiennent à l’auteur (article L111-3 al 2 CPI et articles 122-1 et suivants CPI) ne saurait conférer au tatoueur un quelconque pouvoir de contrainte sur le corps de son tatoué, du fait notamment du principe de libre disposition du corps humain.

Cependant, l’on pourrait penser que, si la représentation ou la reproduction du corps du tatoué a pour sujet principal l’œuvre elle-même, alors l’auteur pourrait se voir octroyer une rémunération. De même, se pose la question de l’utilisation commerciale de l’image du tatouage, reproduction d’une œuvre protégée.

Par exemple, si un tatoueur exécute un tatouage sur l’intégralité du corps d’un client, et que ce dernier pose nu pour un quelconque magazine, bien que le tatoueur ne puisse certainement pas interdire cette reproduction de son œuvre, il pourra en exiger une rétribution. A l’inverse, si un mannequin apparait dans un magazine et que son petit tatouage, bien que visible, n’est que très accessoire à la photo, alors le tatoueur pourra difficilement se prévaloir de son droit d’auteur pour obtenir une rétribution. Il appartiendra au juge de jauger le caractère principal ou accessoire de la représentation ou de reproduction de son œuvre au cas par cas. C’est ce qu’avait précisé la cour d’appel de Paris dans une décision à propos du tatouage d’aigle sur l’épaule de Johnny Hallyday, où elle indiquait que si l’épaule tatouée du chanteur apparaissait sur la pochette d’un album, l’œuvre n’étant qu’un accessoire à la photo, son auteur ne pouvait en réclamer une rétribution (CA, Paris, 3 juillet 1998, STE POLYGRAM / DAURES).

En revanche, et c’était en l’espèce le cœur de cette dernière décision, la reproduction de l’œuvre en tant que simple motif, sans représentation du corps, répond au droit commun de la reproduction d’une œuvre. Dans cette affaire, la société de production de Johnny Hallyday avait repris le motif du tatouage, une tête d’aigle, pour le plaquer sur des vêtements mis en vente. Le corps du tatoué n’étant pas en cause, les droits fondamentaux invoqués précédemment ne peuvent plus l’être, les droits de l’auteur peuvent s’exprimer pleinement : son accord est nécessaire et indispensable, sa rétribution également.

En conclusion sur ce point, le tatoué a, en négation des droits de l’auteur, une liberté de divulguer, représenter et reproduire son œuvre tant qu’il s’agit d’exhiber son corps (moyennant une rétribution dans certaines situations). Mais dès lors que l’œuvre apparait détachée de la peau, les droits d’auteurs reprennent leur entière effectivité. Le tatoueur, de son côté, est libre de reproduire à sa guise le tatouage effectué sur de nouveaux clients ou sur tout autre support de son choix, du moment que n’apparait pas la peau du premier tatoué, car cela porterait atteinte à son droit à l’image voire contreviendrait à l’utilisation de ses données personnelles s’il n’y consent pas préalablement. Par ailleurs, dans le cas où le client serait l’auteur du tatouage, d’une part il n’y aurait par définition plus ce type de conflit, mais surtout, toute reproduction du tatouage par le tatoueur, par exemple sur un nouveau client, serait alors une contrefaçon (sauf accord préalable, évidemment).

Enfin, pour les droits moraux des articles L121-1 et suivants CPI (dont le droit à la divulgation a déjà été traité plus avant), leur exercice par l’auteur est tout aussi complexe.

Comme dans de nombreux domaines d’activités, l’auteur ne pourra signer directement l’œuvre, le droit à la paternité devra s’exercer autrement. Oui, mais comment ? Sur chaque publication Instagram ? En petit caractère en cas de publicité montrant un mannequin tatoué ? Tout dépendra de l’utilisation que le tatoué fait de sa peau !

Pour le respect de l’œuvre, c’est-à-dire ne pas y porter atteinte, de ne pas la déformer, la modifier ou la détruire, l’exercice de ce droit moral semble très compliqué. En effet, le support qu’est la peau étant une matière vivante, le tatouage subira les attaques du temps. Obliger un client à prendre particulièrement soin de sa peau n’est pas concevable, cela serait une atteinte illégitime à son droit de disposer librement de son corps.

En revanche, la question pourrait davantage se poser s’agissant de l’interdiction de porter volontairement atteinte à l’œuvre, par exemple en effectuant des ajouts, en le recouvrant, ou en allant jusqu’à effacer le tatouage. Mais là aussi, il apparait que la balance des intérêts entre d’un côté le droit moral de l’auteur sur son œuvre et de l’autre la liberté individuelle de disposer de son corps ferait l’emporter le droit du tatoué sur celui du tatoueur. Se pose tout de même la question de savoir si, en cas d’atteinte au respect de son œuvre, un tatoueur pourrait se voir octroyer un dédommagement, sans pour autant pouvoir l’empêcher. Il faudrait que l’atteinte lui porte un préjudice particulier comme par exemple une atteinte à sa réputation.

Lorsque l’œuvre en question est un tatouage, le droit de retrait est matériellement impossible, le tatoueur ne va pas racheter le tatouage... D’ailleurs, que rachèterait-il ? L’encre uniquement, le lambeau de peau soigneusement extrait ? Cela n’a aucun sens. L’interprétation est d’ailleurs identique pour le droit patrimonial qu’est le droit de suite de l’article L122-8 CPI.

Il serait original d’imaginer l’exercice du droit de repentir du tatoueur qui ne serait plus satisfait de son œuvre, mais la balance des intérêts évoqué plus tôt ne permettra pas à cet auteur d’imposer au tatoué de subir une nouvelle séance de tatouage pour le modifier.

Ainsi, il est possible de constater que si le tatouage est bien une œuvre protégeable, la détermination de son auteur n’est pas aisée, mais que surtout, l’exercice des droits d’auteur se heurte frontalement aux libertés individuelles du tatoué. S’il apparait possible d’entrevoir quelques situations où le tatoueur auteur pourra faire valoir ses droits, ces situations font l’objet de nombreuses limitations. Le plus simple serait alors pour le tatoueur de faire comme tous les auteurs d’œuvre de l’esprit : rédiger un contrat écrit dans lequel les transferts de propriété intellectuelle seront précisés et organisés, permettant de déterminer ce que le tatoueur et le client sont en droit de faire, et éventuellement de régler la question de la rétribution de l’auteur dans les différents situations.

Malgré tout, après une certaine mise en perspective, on se rend compte que la propriété intellectuelle n’est pas le pan du droit dans lequel les tatoueurs sont les plus désavantagés. A titre d’exemple, l’absence de statut professionnel spécifique empêche la reconnaissance du conjoint collaborateur, des maladies professionnelles, mais aussi la possibilité de recruter un élève sous le statut d’apprenti.

Dans le même ordre d’idée, si le tatouage est manifestement assimilé à de l’art, le tatoueur, lui, ne rentre pas dans la catégorie des artistes, à tout le moins au sens juridique. Or cette exclusion a des conséquences sur les autres domaines du droit, notamment en droit fiscal, où les tatoueurs ne bénéficient pas du taux de TVA réduit pour les artistes.

Ces derniers mois, des initiatives privées ont eu pour ambition de changer le regard des autorités publiques sur l’activité des professionnels de l’aiguille, toujours vue par le prisme de la marginalité. Une de ces initiatives vise notamment à créer des règles déontologiques, à travers une Charte et une association, qui traitent de sujets aussi divers que la formation, l’hygiène et la salubrité, les déclarations administratives et fiscales, la concurrence déloyale par les prix, la diffamation entre confrères, le respect de la propriété intellectuelle, etc. Cette autorégulation de la profession pourrait permettre de modifier le paradigme négatif qui lui colle à la peau et d’aboutir à ce que l’Etat crée enfin un statut légal pour les adeptes du dermographe. Reste encore une question qui fera couler beaucoup d’encre : « quel statut professionnel pour les tatoueurs, entre artistes ou artisans ? ».

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  Sans titre, Salamanca, 24 septembre 2019

  Mais quand on a, et c’est très fréquent, un client qui arrive en réclamant tel ou tel motif vu sur internet, manifestement copié, mais c’est SA demande, c’est CE modèle qu’il veut strictement... Que fait-on ?
  On l’envoit balader (et vu le nbre de cas qui se présentent, ça peut faire une lourde baisse financière) , ou on le satisfait (risquant de se rendre passible d’accusation de contrefaçon) ?

  
  
  • Sans titre, Benoît Le Dévédec, 24 septembre 2019

    Bonjour,

    Je comprends tout à fait votre préoccupation, mais la réponse est dans votre question. En effet, si vous refusez, vous risquez de perdre des clients, si vous acceptez vous êtes coupable de contrefaçon.

    Cependant, il faut tout de même préciser que bien des symboles sur internet ne sont en réalité pas protégés, soit parce qu’ils ne sont pas originaux (ancres et autres roses des vents classiques), et donc ne satisfont pas aux exigences du droit de la propriété intellectuelle pour être protégés, soient sont tombés dans le domaine public pour les dessins et motifs les plus anciens (comme les statues grecques par exemple).

    Mais c’est évident, la pratique du tatouage repose aujourd’hui en grande partie sur de la contrefaçon. Quand une personne arbore un vaisseau Star Wars, le logo d’un groupe de rock, ou une reproduction d’un célèbre personnage de bande dessinée, il s’est rendu coupable de contrefaçon tout comme son tatoueur. Cela a pour objectif de protéger le travail des artistes, y compris celui des tatoueurs, qui sont légitimement les premiers à se plaindre lorsqu’un confrère leur vole un dessin.

    Pour éviter cette difficulté, vous pouvez expliquer à vos clients lorsqu’ils vous font ce genre de demande pourquoi c’est illégal, pourquoi c’est de la contrefaçon, et les inviter à ce que eux ou vous refassiez, dans le style qui vous est propre, un nouveau dessin qui s’inspire de celui qui a été présenté, mais qui s’en éloigne suffisamment pour éviter le plagiat. Cela lui évitera également d’avoir une pièce que 60 personnes dans sa ville ont déjà...
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  Sans titre, Les Gants Noirs, 25 septembre 2019

  Très clair, et très précis. Merci pour votre travail
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  Sans titre, Sylvain M, 21 novembre 2019

  Bonjour.
  Il y a quelques années j ai perdu un être cher et j ai, pour arriver à faire mon deuil, demandé à un ami qui dessine très bien de realiser un croquis unique et ainsi me le faire tatouer.
  Fort du dessin réalisé je suis allé voir un tatoueur et lui ai demandé de me tatouer ce dessin telquel, sans aucune modification. Ce qu il a très bien fait.
  Aujourd hui, stupeur ! Je viens de voir sur Instagram qu il copié mon dessin sur quelqu un en ne changeant que grossièrement les ombrages.
  Je suis fou de rage et ressens de la trahison !
  Que puis je faire pour qu il soit sanctionné ?
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  Drtoi d’auteur et tatouage, Alexandra Carrel, Avocat, 30 août 2020

  Très bonne analyse de l’application du droit d’auteur au tatouage.