Par un arrêt Hermès du 29 novembre 2018 (Cass. 2e civ. 29 novembre 2018, n°17-26.742), la Cour de cassation a rejeté la possibilité de prendre en considération un taux de départ prévisible des salariés bénéficiaires d’actions gratuites pour déterminer l’assiette de la contribution patronale due au titre de cet avantage, en application de l’article L.137-13 du Code de la sécurité sociale.
S’il résulte de cet arrêt que le départ des salariés ne peut pas être anticipé pour diminuer le montant de la contribution patronale, se posait la question de savoir si l’employeur pouvait solliciter, postérieurement à leur départ, le remboursement de la contribution patronale versée au titre d’avantages ne leur ayant finalement jamais été attribués.

Aux termes d’une décision du 28 avril 2017 concernant la contribution patronale spécifique sur les attributions gratuites d’action, le Conseil constitutionnel a validé la constitutionnalité du paragraphe II de l’article L.137-13 du code de la sécurité sociale qui fixe le fait générateur de la contribution patronale à la date d’acquisition des actions par le bénéficiaire (date d’attribution des options pour les stock-options), mais en soumettant cette validation à une réserve d’interprétation.

Il a ainsi précisé que l’employeur ne pouvait être empêché de solliciter la restitution de la contribution patronale lorsque les conditions auxquelles l’acquisition des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites :

« En instituant la contribution patronale sur les attributions d’actions gratuites, le législateur a entendu que ce complément de rémunération, exclu de l’assiette des cotisations de sécurité sociale en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, participe au financement de la protection sociale. Toutefois, s’il est loisible au législateur de prévoir l’exigibilité de cette contribution avant l’attribution effective, il ne peut, sans créer une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques, imposer l’employeur à raison de rémunérations non effectivement versées. Dès lors, les dispositions contestées ne sauraient faire obstacle à la restitution de cette contribution lorsque les conditions auxquelles l’attribution des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites. Sous cette réserve, le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant les charges publiques doit être écarté ».

La Cour de cassation a tiré les conséquences de cette réserve d’interprétation dans un arrêt du 12 octobre 2017, en censurant une cour d’appel ayant débouté une société de sa demande de restitution de la contribution patronale versée pour les cas où les conditions d’attribution des actions n’étaient pas acquises :

« Vu l’article L. 137-13, II du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, applicable au litige ;
Attendu, selon ce texte, que la contribution patronale sur les actions attribuées gratuitement est exigible le mois suivant la décision d’attribution de celles-ci ; qu’il résulte de la réserve d’interprétation énoncée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2017-627/628 QPC du 28 avril 2017 que cette disposition ne fait pas obstacle à la restitution de cette contribution lorsque les conditions auxquelles l’attribution des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites ;
Attendu que pour débouter la société Orange de ses demandes, l’arrêt retient que la non-réalisation de la condition de performance à laquelle l’attribution des actions était subordonnée ne rend pas indue la contribution litigieuse ;
Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. civ. 2e 12 octobre 2017, n° 16-21686).

La plupart des règlements de stock-options subordonnent la possibilité de lever les options à la présence du bénéficiaire au sein de l’entreprise.

Il en résulte que pour les salariés ayant quitté l’entreprise avant d’avoir pu lever leurs options, la contribution patronale a été versée sur des avantages potentiels qu’ils n’ont finalement jamais.

Compte tenu des décisions précitées du Conseil constitutionnelle et de la Cour de cassation, les employeurs sont, en principe, bien-fondés à solliciter le remboursement de la contribution patronale versée au titre des stock-options qui n’ont, in fine, pas pu être exercées par leurs bénéficiaires.

Les URSSAF refusent pourtant systématiquement de faire droit à cette demande de remboursement en opposant des arguments pour le moins contestables au plan juridique.

Les URSSAF soutiennent ainsi que la décision du Conseil constitutionnel du 28 avril 2017 serait inapplicable aux stock-options (1.) et que la demande de remboursement au titre de la contribution patronale se heurterait à la prescription (2.).

1) Sur la portée de la décision du Conseil constitutionnel du 28 avril 2017.

L’URSSAF fait tout d’abord, valoir que le Conseil constitutionnel aurait limité la portée de sa décision du 28 avril 2017 aux attributions gratuites d’actions sans l’étendre aux options de souscription ou d’achat d’actions.

Cette position est toutefois critiquable dès lors que :
 L’article L.137-13 du Code de la sécurité sociale, sur lequel s’est prononcé le Conseil constitutionnel, met à la charge des employeurs une contribution patronale qui vise aussi bien les attributions gratuites d’actions que les stock-options ;

 L’attribution d’actions gratuites et les stock-options reposent sur un mécanisme identique. En effet, dans les deux hypothèses, l’attribution des titres aux salariés n’est pas définitive, dès lors que l’exercice des options ou l’attribution des actions sont généralement assortis de conditions particulières liées à la présence du salarié dans l’entreprise ou la réalisation d’objectifs.

A cet égard, il a déjà été jugé qu’en matière de stock-options, l’employeur pouvait solliciter la restitution de la contribution patronale versée, en l’absence de souscription d’actions du fait de la non-réalisation de la condition de présence du salarié dans l’entreprise :

« Considérant qu’en l’espèce, la société Pages Jaunes Groupe a décidé, le 20 décembre 2007, l’attribution d’options permettant la souscription de 27 400 actions et a choisi de cotiser en fonction de la juste valeur des options réparties entre les différents salariés bénéficiaires du plan de stock-options ;
Considérant toutefois qu’au lieu de cotiser sur la totalité des 27 400 options figurant dans ce plan, l’entreprise a calculé sa contribution sur un nombre de 25 180 options en raison du « turn-over » estimé des salariés amenés à quitter l’entreprise avant de pouvoir lever leurs options […]
Considérant qu’en l’absence de souscription d’actions du fait de la non-réalisation de cette condition de réalisation, l’employeur peut, le cas échéant, demander la restitution d’une partie de sa contribution mais il n’est pas fondé à diminuer à l’avance, pour ce motif, la contribution exigible dans le mois suivant la décision d’attribution » (CA Paris, 4 mai 2017, n°14/03829).

« En l’absence de souscription d’actions du fait de la non-réalisation de la condition de présence du salarié dans l’entreprise, qui constitue une condition d’acquisition des droits, l’employeur peut, le cas échéant, demander la restitution d’une partie de sa contribution » (TASS de Nanterre, jugement du 21 juin 2017, n° 14/01338/N).

Cette possibilité a été consacrée par la Cour de cassation qui, aux termes d’un arrêt du 13 septembre 2018, a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l’article L.137-13 du Code de la sécurité sociale relatives à la détermination de la contribution sur stock-options, considérant que la décision du 28 avril 2017 était transposable à ces dispositions :

« Mais attendu que la question posée, ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas eu encore l’occasion de faire application, n’est pas nouvelle ;
Attendu, ensuite, que les dispositions du II de l’article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, ont été, en ce qui concerne l’attribution d’actions gratuites, déclarées conformes à la Constitution, par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2017-627/628 QPC du 28 avril 2017, sous la réserve qu’elles ne fassent pas obstacle à la restitution de la contribution lorsque les conditions auxquelles l’attribution des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites ;
Et attendu, enfin, que les dispositions critiquées retenant, pour la détermination de la contribution en cas d’options de souscription ou d’achat d’actions et au choix de l’employeur, une assiette égale, à la date de la décision d’attribution, soit à la juste valeur des options telle qu’elle est estimée pour l’établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables du droit de l’Union européenne qu’elles mentionnent, soit à 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, il ne saurait être sérieusement soutenu qu’elles méconnaissent les exigences du principe d’égalité devant les charges publiques énoncé aux articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 » (Cass. 2e civ. 13 septembre 2018, n°18-40.025).

En dernier lieu, le Pôle social du Tribunal de grande instance de Bobigny a d’ailleurs fait droit à la demande de remboursement d’une société dans les termes suivants :

« Il résulte dès lors de ce qui précède que la société est fondée à prétendre que le droit à restitution tel qu’énoncé par le Conseil constitutionnel dans sa décision en date du 28 avril 2017 peut être invoquée par les employeurs s’étant acquitté de la contribution patronale au titre d’options de souscription ou d’achats d’action non effectivement exercées » (Pôle social TGI Bobigny, jugement du 12 juillet 2019, n°19/01487).

2) Sur la prescription.

Les URSSAF prétendent, par ailleurs, que la demande de remboursement ne pourrait concerner que les cotisations versées durant les trois années précédentes, conformément aux dispositions de l’article L.243-6 du Code de la sécurité sociale :

« La demande de remboursement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales indûment versées se prescrit par trois ans à compter de la date à laquelle lesdites cotisations ont été acquittées ».

Cet argument est, à notre sens, inopérant pour deux raisons :
 la décision du Conseil constitutionnel du 28 avril 2017 permet aux employeurs de se prévaloir du report de la prescription prévu par l’alinéa 2 de l’article L.243-6 du Code de la sécurité,
 le délai de prescription ne peut pas courir avant le départ des salariés bénéficiaires des options de la société.

Sur l’applicabilité de l’alinéa 2 de l’article L.243-6 du Code de la sécurité sociale.

Il est, à notre sens, possible d’opposer à l’URSSAF le report du délai de prescription prévu par le deuxième alinéa de l’article L.243-6 du Code de la sécurité sociale aux termes duquel :

« Lorsque l’obligation de remboursement desdites cotisations naît d’une décision juridictionnelle qui révèle la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure, la demande de remboursement ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle où la décision révélant la non-conformité est intervenue ».

Une décision de conformité assortie d’une réserve d’interprétation a, en effet, les mêmes conséquences pour le cotisant qu’une décision de non-conformité dès lors qu’elles ont toutes les deux pour effet de créer un nouveau droit à son profit.

Dans ces conditions, conformément au deuxième alinéa de l’article L.243-6 du Code de la sécurité, la demande de remboursement peut porter sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle où la décision révélant la non-conformité est intervenue, autrement dit, elle peut porter sur les cotisations versées à compter du 1er janvier 2014.

Le Pôle social du Tribunal de grande instance de Bobigny a récemment confirmé cette position et jugé qu’une société pouvait se prévaloir des dispositions de l’alinéa 2 de l’article L.243-6 du Code de la sécurité sociale, en faisant droit à une demande de remboursement, dans les termes suivants :

« L’URSSAF ne peut ainsi valablement prétendre que la Société aurait pu, avant la décision du 28 avril 2017, tenter d’obtenir le remboursement des contributions litigieuses d-s lors qu’une telle action aurait été vaine.
En conséquence, ainsi que le soulève à juste titre la Société, la décision du Conseil constitutionnel a révélé une non-conformité d’une règle de droit dont il été fait application par les juridictions de l’ordre judiciaire, à savoir l’absence de droit à restitution nonobstant l’absence de levée des options par leurs bénéficiaires.
Cette décision a donc consacré un droit au remboursement de la contribution patronale versée.
Il importe peu, dans ces conditions, que l’article L.137-13 du Code de la sécurité sociale ait fait l’objet d’une déclaration de conformité dès lors que la décision, par la réserve d’interprétation qu’elle contient dans ses motifs et son dispositif, a modifié une règle de droit en permettant l’exercice d’une demande de restitution des contributions patronales spécifiques.
C’est donc à bon droit que la Société sollicite l’application des dispositions de l’alinéa 2 de l’article L.243-6 du Code de la sécurité sociale qui prévoient des règles spéciales de prescription qu’il convient d’appliquer à ses demandes de remboursement formulées suite à la décision du 28 avril 2017 » (Pôle social TGI Bobigny, jugement du 12 juillet 2019, n°19/01487).

Sur le point de départ de la prescription.

La position de l’URSSAF, selon laquelle le point de départ du délai de prescription commencerait à courir à compter de la date à laquelle les contributions ont été acquittées, n’est pas fondée.

En effet, conformément aux principes généraux régissant le droit de la prescription, le délai de prescription court à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (cf. article 2224 du Code civil).

Il résulte de ces dispositions que :
 le droit au remboursement de la contribution patronale naît, au plus tôt, au jour où l’employeur a connaissance que l’une ou l’autre des conditions de levée de l’option n’est pas satisfaite ou au jour où le bénéficiaire de stock-options quitte l’entreprise sans avoir pu exercer ses options ;
 le délai de prescription ne peut, par conséquent, pas courir avant le départ des salariés bénéficiaires des options de la société ;
 le délai de prescription ne peut commencer à courir à compter de la date à laquelle la contribution a été acquittée alors qu’à cette date, la Société n’est pas titulaire du droit au remboursement de la contribution qu’elle vient de verser au titre des stock-options attribués à des bénéficiaires qui sont encore salariés de l’entreprise.

A cet égard, le Tribunal des affaires de sécurité sociale d’Amiens ainsi que le Tribunal des affaires de sécurité sociale d’Orléans ont fait droit à une demande de remboursement, en considérant que le droit au remboursement était né au moment du départ des salariés bénéficiaires des options n’ayant pu être levées, de sorte que l’action n’était pas prescrite :

"Aux termes des dispositions de l’article L.243-6 I du code de la sécurité sociale « la demande de remboursement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales indûment versés se prescrit par trois ans à compter de la date à laquelle lesdites cotisations ont été acquittées »
Aux termes des dispositions de l’article 2224 du code civil, les « actions personnelles ou mobilières se prescrivent pas cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer »."
Contrairement à ce que prétend l’URSSAF, l’action en remboursement n’est pas prescrite en ce que Monsieur X a été licencié le 29 mai 2015, date à laquelle le droit au remboursement est né.
Au vu de ce qui précède, l’URSSAF sera condamnée au remboursement à la société de la somme de 2.169 euros au titre de la contribution patronale indument versée." (TASS d’Amiens, jugement du 25 juin 2018, n°21800158).

« Dès lors que la demande de remboursement de la contribution patronale découle nécessairement de la contestation du chef de redressement devant la Commission de recours amiable, l’URSSAF ne saurait valablement soutenir que sa demande n’a pas été soumise à la Commission de recours amiable ;
Que pas plus l’URSSAF ne peut soutenir que cette demande de remboursement de la contribution patronale est prescrite dans la mesure où le droit au remboursement de cette contribution naît forcément au jour où l’employeur a connaissance de la levée de l’option ou au jour où le bénéficiaire de stock-options quitte l’entreprise sans avoir pu exercer ses options ; qu’en tout état de cause, la jurisprudence du Conseil Constitutionnel du 28 avril 2017 interdit de priver les employeurs du remboursement de la contribution patronale versée en la matière ;
Attendu qu’en conséquence, il convient de condamner l’URSSAF à payer à la société la somme correspondant à la contribution patronale versée au titre des options attribuées à Monsieur X, soit la somme de 1416 euros assortie des intérêts légaux à compter de la présente décision » (TASS d’Orléans, jugement du 13 novembre 2018, n°0304/2017).

Récemment, le Pôle social du Tribunal de grande instance de Bobigny a également jugé que l’obligation de remboursement de l‘URSSAF était née à la date du départ des salariés bénéficiaires des options n’ayant pu être levées :

« Il convient dans ces conditions de faire application des dispositions générales du Code civil et de déterminer le jour où la Société a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer sa demande de remboursement, soit le jour où l’obligation de paiement est née.
Contrairement à ce qu’elle soutient, cette obligation n’est pas née au jour où la décision révélant la conformité de la règle de droit a été rendue par le Conseil constitutionnel mais le jour du départ de la société des bénéficiaires d’options de souscription ou d’achat d’options lorsque la levée d’options est conditionnée à leur présence dans l’entreprise et/ou, le cas échéant, le jour de la détermination de l’absence de réalisation de la condition de performance.
Compte tenu des termes des plans litigieux, et en particulier de leur article 9 qui subordonnent l’exercice de l’option à une condition de présence dans l’entreprise, la levée d’option est devenue irréalisable à la date du départ du bénéficiaire de sorte qu’une obligation de remboursement en résultait pour l’URSSAF à cette date.
Ainsi, en application de l’alinéa 2 de l’article L.243-6 du Code de la sécurité sociale, dès lors que la date de départ du salarié est nécessairement postérieure au 1er janvier 2014 compte tenu de la date d’adoption des plans, l’action en restitution de la contribution patronale versée au titre des années 2014 et 2015 doit être déclarée recevable » (Pôle social TGI Bobigny, jugement du 12 juillet 2019, n°19/01487).

La jurisprudence récente des juges du fond ouvre ainsi la possibilité aux cotisants de solliciter, dans un délai de trois ans à compter du départ de l’entreprise des bénéficiaires de stock-options n’ayant pas été levés, le remboursement de la contribution patronale versée postérieurement au 1er janvier 2014.

Il résulte de ce qui précède que les refus opposés par les URSSAF à des demandes de remboursement de la contribution patronale au titre des stock-options sont la plupart du temps infondés, de sorte qu’il est vivement recommandé de ne pas en rester là et de saisir la commission de recours amiable et le pôle social du tribunal de grande instance compétent.

Alexandra Dabrowiecki, avocat, cabinet Voltaire Avocats Marine Musa, avocat, cabinet Voltaire Avocats