L’obligation préalable d’information des salariés en cas de cession de contrôle de leur société est peut-être en voie d’extinction. C’est une bonne occasion pour faire le point sur cette obligation généralement décrite comme contraignante et inutile.

L’Information préalable des salariés en cas de cession de contrôle - Une obligation en voie d’extinction ?

La loi dite « Hamon » (loi n° 2014 856 du 31 juillet 2014) a instauré une obligation d’information des salariés en cas de cession de contrôle de la société qui les emploie.

Cette obligation d’information est différente selon que la société dont le contrôle est cédé emploie plus ou moins de 50 salariés (articles L. 23-10-1 à L. 23-10-12 et D. 23-10-1 à D. 23-10-3 du Code de commerce).

L’administration a publié un guide pratique relatif à cette obligation d’information préalable (le « Guide Pratique »).

L’objectif de cet article n’est pas de présenter de manière extrêmement détaillée le mécanisme d’information préalable des salariés.

Il s’agit plutôt, dans le contexte de sa possible disparition prochaine [1] :
 D’en rappeler les grandes lignes et les difficultés de mise en œuvre,
 De présenter de manière concrète et technique comment les professionnels peuvent satisfaire à l’obligation d’information préalable suffisamment tôt tout en sécurisant l’opération d’acquisition d’un point de vue juridique.

1. Cessions concernées.

La procédure s’applique aux ventes (et seulement aux ventes) de parts sociales de SARL et d’actions de sociétés par actions (sont donc visées les SA, SAS et SCA) :
 Portant sur plus de 50 % des parts sociales s’agissant des SARL ;
 Portant sur des actions ou valeurs mobilières donnant accès à plus de 50 % du capital de la société dont les titres font l’objet de la cession s’agissant des SA, SAS et SCA.

Appliquée à la lettre, la loi prévoit donc des mécanismes de déclenchement différents pour les SARL et pour les SA, SAS et SCA. Dans ces dernières, une cession minoritaire conférant à l’acquéreur la majorité du capital devrait être soumise au mécanisme d’information préalable des salariés. Toutefois le Guide Pratique se prononce pour une lecture contraire en indiquant, s’agissant d’actions, que « la vente d’un bloc minoritaire à un autre actionnaire lui conférant la majorité du capital ne relève pas de l’obligation d’information des salariés ».

En application de l’article L. 23-10-6 du Code de commerce, l’obligation d’information préalable des salariés n’est pas applicable dans les cas suivants :
 Vente de la participation à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant ;
 Sociétés faisant l’objet d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires ;
 Si au cours des douze mois qui précèdent la vente, celle-ci a déjà fait l’objet d’une information en application de l’article 18 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (obligation d’information triennale sur les possibilités de reprise d’une société par ses salariés).

2. Entreprises concernées.

Sont concernées les SARL, SA, SAS ou SCA :
 Employant au moins 1 salarié et non tenues d’avoir un comité d’entreprise (« CE ») ou un comité social et économique (« CSE ») à attributions élargies (société employant moins de 50 salariés) ;
 Tenues d’avoir un CE ou un CSE (société employant plus de 50 salariés) et qui cumulativement (i) emploient moins de 250 salariés et (ii) ont un chiffre d’affaires ou un total de bilan inférieur ou égal à, respectivement, 50 et 43 millions d’euros à la clôture du dernier exercice (critères cumulatifs pour rentrer dans la catégorie dite « des petites et moyennes entreprises »).

Ces critères doivent être appréciés au niveau de la société indépendamment de son éventuel rattachement à un groupe.

Ne sont donc pas visées par l’obligation d’information :
 Les sociétés qui n’emploient aucun salarié ;
 Les sociétés tenues de mettre en place un CE/CSE qui emploient plus de 250 salariés
 Les sociétés tenues de mettre en place un CE/ CSE dont le chiffre d’affaires ou le total de bilan excède, respectivement, 50 et 43 millions d’euros à la clôture du dernier exercice.

Ces critères doivent être appréciés au niveau de la société indépendamment de son éventuel rattachement à un groupe.

3. Procédure.

Lorsque l’obligation d’information est applicable (cf § 1 et 2 ci-dessus), la procédure diffère selon que la société concernée emploie, ou non, moins de 50 salariés. Plusieurs éléments sont tout de même communs aux deux procédures.

3.1. Entreprises employant moins de 50 salariés (article L 23-10-1 et suivants du Code de commerce).

Aux termes de l’article L 23-10-1 du Code de commerce, les salariés sont informés au moins deux mois avant la vente pour pouvoir présenter une offre d’achat.

Lorsque la vente est réalisée par le chef d’entreprise (dirigeant), il notifie directement les salariés.

Lorsque la vente est réalisée par une personne qui n’est pas le chef d’entreprise, le vendeur notifie le chef d’entreprise, qui à son tour notifie les salariés.

En principe la cession ne peut intervenir qu’après un délai de deux mois à compter de cette notification.

Par exception, la loi prévoit que la cession peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois si chaque salarié a fait connaitre sa décision de ne pas présenter une offre (renonciation individuelle). Un modèle de renonciation à présenter une offre figure dans le Guide Pratique.

Notes d’attention : une question cruciale est demeurée très peu commentée et même relativement méconnue des professionnels intervenant dans le cadre de cession de titres sociaux. Cette question est la suivante : Le délai de « deux mois avant la vente » doit il s’entendre comme un délai de deux mois avant le « transfert de propriété » des titres sociaux ou comme un délai de deux mois avant la conclusion d’un contrat emportant obligation réciproque de vente et d’achat ?

Le doute n’existait nullement à l’origine mais les décrets « Macron » de 2015/2016 ont semé la zizanie.

Dans un premier temps l’article D. 23-10-1 du Code de commerce prévoyait que « Le délai de deux mois mentionné au premier alinéa de l’article L. 23-10-1 […] s’apprécie au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété ».

L’article D. 23-10-1 du Code de commerce dispose depuis le 1er janvier 2016 que « le délai de deux mois mentionné au premier alinéa de l’article L. 23-10-1 […] s’apprécie au regard de la date de cession, entendue comme étant la date de conclusion du contrat. » [2].

Evidemment pour les professionnels des cessions/acquisitions la solution qui était limpide avant 2016 est devenue complexe à compter de cette date. Quel est le contrat visé ? Le protocole de vente sous condition(s) suspensive(s) ? L’acte réitératif ? La prudence commandait de considérer que c’est le protocole de vente sous condition suspensive qui est visé par la loi. Exit en principe la solution qui consistait à prévoir l’information des salariés comme condition suspensive ou préalable dans le protocole. L’information devait être réalisée deux mois avant la signature du protocole (sauf renonciation permettant d’abréger ce délai), ce qu’aucun chef d’entreprise ne souhaitait faire en pratique puisque, avant la signature d’un tel protocole, la cession n’est qu’hypothétique.

Dans ce chaos, le Conseil d’Etat est venu mettre sa pierre à l’édifice. Par une décision en date du 8 juillet 2016, le Conseil d’État a annulé l’article 1er du décret insérant l’article D. 23- 10-1 dans le Code de commerce. Cet article avait été modifié par le décret dit « Macron » du 28 décembre 2015, entré en vigueur entre la date du recours et l’arrêt du Conseil d’État. En pratique, L’article D. 23-10-1 du Code de commerce y compris dans sa rédaction issue du décret « Macron » se trouve annulé.

Le Conseil d’État dans son arrêt du 8 juillet 2016 a affirmé que l’information devait être donnée dans un délai permettant aux salariés de formuler une offre, soit avant la conclusion de la vente. Il a rappelé qu’en vertu de l’article 1583 du Code civil, « la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix ». Partant, la solution retenue par le Conseil d’Etat est, littéralement rapportée, la suivante : « l’obligation d’information prévue par l’article L. 23-10-1 du Code de commerce avait pour objet de garantir aux salariés le droit de présenter une offre de reprise sans que celle-ci s’impose au cédant ; l’effectivité de ce droit implique qu’il puisse être exercé en temps utile pour que le cédant, sans y être tenu, soit en mesure d’accepter une offre de reprise présentée par les salariés ; il suit de là que la date de la cession, par rapport à laquelle le délai de deux mois est déterminé, doit nécessairement s’entendre comme la date de conclusion de la vente, et non comme celle du transfert de propriété, dont les parties ont la faculté de convenir qu’il interviendra plus de deux mois plus tard ».

Il convient en conséquence d’informer les salariés de la vente deux mois avant qu’elle soit formée par l’accord de volontés. En définitive les dispositions de l’article D. 23-10-1 du Code de commerce, annulées, demeurent donc, peu ou prou, applicables pour se conformer à la décision du Conseil d’Etat. En effet, en informant les salariés deux mois avant la conclusion du contrat, la condition posée par le Conseil d’Etat est mécaniquement satisfaite. En revanche ce n’est pas satisfaisant pour le vendeur puisque aucun contrat n’est formalisé…

Toutefois, il est utile de rappeler que la réforme du droit des obligations est entrée en vigueur en octobre 2016 et que depuis cette date, les conditions suspensives visées dans un protocole de vente ne sont plus rétroactives…En pratique donc la vente est formée et les obligations d’achat et de vente deviennent pures et simples lors de la levée de la condition. Par ailleurs, en cas de défaillance de la condition suspensive, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé [3].

On devrait donc pouvoir considérer qu’un protocole de vente sous condition(s) suspensive(s) pourrait contenir une condition suspensive tenant (i) à l’écoulement d’un délai de deux mois à partir de l’information des salariés ou (ii) à la renonciation de l’ensemble des salariés préalablement avant le délai de deux mois. Cette condition nous semble licite est n’est pas purement potestative puisqu’elle ne dépend pas de la volonté du vendeur. En pratique, cette solution est souvent retenue…Une fois la condition réalisée, les obligations d’achat et de vente deviennent pures et simples et il est possible de soutenir que l’information aura bien été réalisée deux mois avant la formation définitive de la vente par le jeu de la condition. Reste que la solution la plus sécurisante est d’informer les salariés avant même la conclusion de la promesse…

C’est pourquoi, lorsque le dossier, par ses enjeux, notamment financiers, justifie d’user de mécanismes juridiques supplémentaires et un peu plus complexes, une solution analogue à celle retenue pour permettre la consultation du CE/SCE dans des conditions optimales est parfois retenue (cf. note d’attention visée au § 3.2 à ce sujet)

3.2. Entreprises employant plus de 50 salariés (article L 23-10-7 et suivants du Code de commerce).

Dans le cas où la société dont le contrôle est cédé emploie plus de 50 salariés et répond à la définition des petites et moyennes entreprises (cf. § 2 ci-dessus sur les critères à réunir pour rentrer dans la catégorie de petites et moyennes entreprises), l’information des salariés est réalisée au plus tard en même temps que l’information et la saisie du CE/CSE.

Lorsque la vente est réalisée par le chef d’entreprise (dirigeant), il notifie directement les salariés.

Lorsque la vente est réalisée par une personne qui n’est pas le chef d’entreprise, le vendeur notifie le chef d’entreprise, qui à son tour notifie les salariés.

Aucun délai n’est prévu pour permettre aux salariés de présenter une offre et la cession peut intervenir à tout moment.

Notes d’attention : la consultation du CE/CSE doit en principe intervenir suffisamment en amont de la vente, avant que la cession ne soit actée, lorsque l’avis du CE/SCE peut encore influer sur la réalisation, ou non, de la vente. A défaut le dirigeant s’expose au « délit d’entrave ». Ce principe est souvent perçu comment entrant en contradiction avec le besoin de confidentialité nécessaire à la sécurisation d’un processus de vente/acquisition. Le plus souvent, les dirigeants ne souhaitent pas consulter le CE lorsque la documentation juridique relative à la vente des titres sociaux est à l’état de projet et, partant, non contraignante. Evidemment à ce stade l’avis du CE/CSE n’est plus que technique…

Une pratique courante, mais le plus souvent réservée aux cessions/acquisitions d’un montant important, consiste à procéder comme suit.

Une promesse d’achat (dite « Put ») est conclue entre le vendeur et l’acquéreur. Dans ce document :
 L’acheteur promet d’acheter et consent au vendeur une option de vente ;
 Le vendeur ne promet pas de vendre. Il bénéficie du droit d’exercer ou non la promesse pendant la période de levée de l’option retenue dans l’acte et pour le prix qui y est visé ;
 Le protocole de cession sous conditions suspensives qui devra être signé par le vendeur et par l’acquéreur à compter de la levée de la promesse par le vendeur est annexé. Il est conforme aux protocoles usuels en la matière et prévoit donc le prix auquel la vente est conclue ainsi que, en pratique, les termes de la garantie d’actif, de passif et de conformité éventuellement consentie par le vendeur.

Dès lors qu’il se trouve sous promesse d’achat et que la documentation contractuelle relative à la vente est annexée à cette promesse, le vendeur peut sereinement consulter son CE/CSE [4]. Il lèvera (ou non) la promesse après que le CE/CSE se sera prononcé (le « Put » prévoit le plus souvent que le vendeur doit justifier de la réalisation de cette information/consultation pour pouvoir exercer la promesse. Il s’agit ici de protéger l’acquéreur).

Ce mécanisme est également parfois utilisé pour l’information des salariés des sociétés de moins de 50 salariés mais sa mise en place est relativement lourde juridiquement (et donc coûteuse…).

3.3. Eléments communs, quelle que soit la taille de la société.

3.3.1. Moyens d’information.

Aux termes de l’article D 23-10-2 du Code de commerce, l’information des salariés mentionnée peut être effectuée selon les modalités suivantes :
1° Au cours d’une réunion d’information des salariés à l’issue de laquelle ces derniers signent le registre de présence à cette réunion ;
2° Par un affichage. La date de réception de l’information est celle apposée par le salarié sur un registre accompagné de sa signature attestant qu’il a pris connaissance de cet affichage ;
3° Par courrier électronique, à la condition que la date de réception puisse être certifiée ;
4° Par remise en main propre, contre émargement ou récépissé, d’un document écrit mentionnant les informations requises ;
5° Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ;
6° Par acte extrajudiciaire ;
7° Par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.

En pratique le mode le plus utilisé reste la remise d’une lettre en mains propres contre récépissé (et du formulaire de renonciation car l’obtention de la renonciation de l’ensemble des salariés est l’élément déterminant pour arrêter la date de réalisation de l’opération de cession dans un délai acceptable pour les parties à la vente).

3.3.2. Informations à communiquer.

Elles sont extrêmement limitées.

Il suffit de faire part aux salariés (i) de la volonté du vendeur de procéder à une vente et (ii) du fait que les salariés peuvent présenter une offre d’achat.

Il n’existe aucune obligation de communiquer l’identité de l’acquéreur ou le prix de la transaction.

Les salariés sont tenus à une obligation de discrétion.

3.3.3. Suites à donner à une offre de rachat.

Toute offre d’achat présentée par un salarié doit être transmise sans délai au vendeur.

Ce dernier est totalement libre d’entrer en négociation, ou non, avec le ou les salariés concernés. Il n’a aucune information complémentaire à transmettre.

Il n’a pas à motiver son choix et peut tout à fait ne pas répondre du tout.

Les salariés ne bénéficient d’aucun droit de priorité.

4. Sanction du défaut d’information.

Originellement, la sanction en cas de défaut d’information préalable des salariés était la nullité de la vente. Depuis 2015, cette sanction a été modifiée et assouplie. Désormais, la responsabilité extracontractuelle du vendeur et du dirigeant peut être engagée. Dans ce cadre, à la demande du ministère public, une amende civile peut en principe être prononcée pour un montant maximal égal à deux pour cent du prix de vente.

A notre connaissance, nul n’a jamais été condamné au titre de la méconnaissance des articles L 23-10-1 et suivants du Code de commerce.

5. La nécéssaire abrogation du dispositif.

Pour résumer :

 Apparemment simple, le dispositif se trouve, en pratique, difficile à mettre en œuvre,
 Les salariés doivent simplement être informés de l’existence d’une vente, sans autre précision ; ils ne sont donc pas mis en mesure de présenter une véritable offre concurrentielle…
 Si un ou plusieurs salariés présente(nt) une offre, il n’est même pas nécessaire d’y répondre.

La loi est très contraignante pour une efficacité nulle ou presque. Elle donne l’illusion de conférer aux salariés un droit qu’ils n’ont pas en pratique. Le constat est sans appel, la loi est inutile.

Ce n’est jamais souhaitable et cela fait bien longtemps que les juristes en sont convaincus. Dans son discours préliminaire sur le projet de Code civil Portalis disait déjà qu’« Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ».

Il est donc nécessaire de supprimer le dispositif.

Serait-ce une chose presque faite ? Il est permis de le penser car la proposition de loi visant à moderniser la transmission d’entreprise, qui est présentée comme étant en cours de discussion au parlement, prévoit l’abrogation de l’obligation préalable d’information (Proposition de loi, adoptée par le Sénat, visant à moderniser la transmission d’entreprise, n° 1047 , déposé(e) le vendredi 8 juin 2018).

L’article 14 du projet de loi prévoit en effet de manière particulièrement concise :

« Le code de commerce est ainsi modifié :
1° Les sections 3 et 4 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier sont abrogées ;
2° Le chapitre X du titre III du livre II est abrogé. »

Le chapitre du X du titre III du livre II est intitulé « De l’information des salariés en cas de cession de leur société » et est composé des articles L 23-10-1 à L 23-10-12, d’une part, et des articles D23-10-1 à D23-10-3, d’autre part.

Voilà donc une petite phrase qui changerait beaucoup de choses pour les praticiens, si le parlement y consent, bien entendu.

Le site du Parlement indique que le projet de loi a été renvoyé à la Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire (Voir le lien ici). Il ne semble pas s’être passé quoi que ce soit depuis le 8 juin 2018…

Dans ce contexte, on peut douter de l’adoption imminente de ce projet de loi par le Parlement :
 Le projet est issu de propositions de sénateurs membres du groupe Les Républicains… ;
 Toute une partie du projet de loi visant à moderniser la transmission d’entreprise est relative aux pactes Dutreil. Le projet de loi propose de nombreux assouplissements, qui sont d’ailleurs très pertinents. Parmi les assouplissements suggérés par le projet de loi certains ont été discutés et adoptés dans le cadre de la loi de finances pour 2019, sans attendre que le projet de loi visant à moderniser les transmissions d’entreprises soit débattu au parlement.

Affaire à suivre, donc.

Antoine Le Roux, Avocat

Comentaires:

• 
  Sans titre, TALPAIN Anne, 29 octobre 2019

  Il me semble qu’il s’agit d’une proposition de loi et non d’un projet.