L’Agence Française Anticorruption (AFA) vient de publier un guide pratique des « vérifications anti-corruption » dans le cadre d’opération de fusion-acquisition.

L’AFA est venue compléter ses recommandations anticorruption en matière de fusions-acquisitions qui, de fait, ressemblent fortement à celles délivrées par le guide du Département de la justice américaine sous le titre léger de « A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act by the Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission ».

Une première distinction est faite relativement aux vérifications concernant :
 l’implication éventuelle ou l’existence d’une condamnation de la société cible dans une affaire de corruption ou de trafic d’influence ;
 l’existence et la qualité du dispositif anticorruption mis en place.

L’idée est notamment d’identifier des éléments pouvant impacter la détermination du prix de l’opération de fusion/acquisition ou les conséquences de la médiatisation de faits de corruption afin d’envisager une sanction pénale, telle une amende, liée au coût de mise en conformité.

La question se pose aussi de savoir si la société absorbante pourrait voir sa responsabilité engagée à la suite d’une opération de fusion-acquisition en raison des faits réalisés par la société absorbée ?

En matière pénale, la réponse est claire et a valeur constitutionnelle : « nul n’est pénalement responsable que de son propre fait » [1].

La Chambre criminelle exclut avec constance « l’imputation d’une responsabilité pénale à toute personne, physique ou morale, qui n’a pas pris part aux faits en cause » [2].

La société absorbante ne pourra voir sa responsabilité engagée que si elle se rend elle-même coupable en tant qu’auteur ou complice de faits de corruption. Les délits de conséquence tels le recel ou le blanchiment des délits de corruption ou de trafic d’influence ne pourront être envisagés que sous réserve de la participation active et intentionnelle des personnes morales et/ou physiques.

L’AFA opère une deuxième distinction, en matière civile cette fois, entre les sociétés acquises avec ou sans fusion. Une société acquise sans avoir été absorbée sera responsable des agissements corruptifs réalisés avant ou après l’opération. En cas de fusion-absorption la question est plus complexe car il est possible d’envisager une transmission des dommages et intérêts de la société cédée à la société acquéreuse, cela ne doit cependant pas se confondre avec une amende pénale.

En matière administrative, conformément à la jurisprudence rendue par le Conseil d’Etat, l’AFA énonce que la société absorbante ou issue de la fusion « peut, le cas échéant, répondre devant la commission des sanctions des manquements commis, avant l’opération, par la société dissoute, le principe de la personnalité des peines fait obstacles à ce qu’une sanction autre que pécuniaire puisse être prononcée contre elle » [3]. Une société ne saurait alors se voir enjoindre d’améliorer ses procédures de conformité ou autre mesure de publicité.

La réalisation de ces vérifications pourra être confiée à une personne de l’entreprise (ex : responsable de la conformité), ou à un prestataire externe sous la supervision du responsable des vérifications anticorruption au sein de l’entreprise.

La troisième distinction concerne les diligences à mener avant et après la signature du contrat. Le responsable de la conformité devra notamment identifier d’éventuels liens avec des personnes politiquement exposées, connaître son dispositif anticorruption, identifier les affaires de corruption dans lesquelles elle pourrait être impliquée et vérifier l’existence de sanctions en cours, prononcées contre la cible par une autorité française ou étrangère.

Il pourra conduire des recherches sur les tiers les plus sujettes aux risques de corruption ; des contrôles comptables (opérations à risque, cadeaux et invitations, mécénat, sponsoring) ; l’efficacité du dispositif d’alerte interne.

En pratique, cela se traduira par des questionnaires, entretiens, recherches documentaires en « source ouverte » sur la cible dont il sera rendu compte aux instances dirigeantes, au comité d’audit ou au conseil d’administration.

Une fois les opérations réalisées, le responsable pourra intégrer la cible dans le dispositif anticorruption de la société acquéreuse ou absorbante, en étudiant et proposant des solutions tenant compte de la qualité du dispositif anticorruption existant de la cible et l’adaptant aux risques spécifiques de la société acquéreuse.

Si des soupçons de corruption apparaissent, une enquête interne « pourra » être diligentée et si la corruption est avérée, la société devra immédiatement y mettre un terme et prendre des sanctions disciplinaires.

Enfin, si le principe de non-incrimination est consacré tant en droit interne qu’international, l’AFA accorde des crédits de coopération lors de la mise en œuvre d’une convention judiciaire d’intérêt public aux sociétés ayant coopéré avec les autorités dès le début des poursuites.

L’AFA précise d’entrée que la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « loi Sapin II » n’impose pas « l’évaluation d’une société dont l’acquisition ou l’absorption est envisagée » et que le guide est dépourvu de « toute portée juridiquement contraignante ».

Toutefois, ces vérifications permettent à l’acquéreur d’anticiper les conditions et le coût de l’intégration du dispositif anticorruption de la cible après l’opération et sont un outil de transparence.

Notons toutefois que, si souhaitables soient elles, ces préconisations sont très exhaustives, chronophages et peu compatibles avec le temps des affaires. Elles imposent également des frais et une lourdeur supplémentaires à la procédure. Ainsi, si le guide s’adresse à l’ensemble des sociétés faisant l’objet d’opérations de fusion-acquisition, seules les structures conséquentes et établies pourront intégrer cet addendum de recommandations.

Un véritable soutien technique aux entreprises aspirant à se conformer à ces nouveaux standards serait donc opportun.

Aubéri Salecroix Avocat [->asalecroix.avocat@gmail.com] https://www.facebook.com/Cabinet-davocat-Aub%C3%A9ri-Salecroix-1914523838761774/ Droit de la famille Droit pénal

Comentaires:

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  Compliance and Ethics Executive, Marcel Cohen, 11 juillet 2020

  Cher Maitre,
  Je vous remercie pour cet apport très instructif qui fera partie de mes données d’information.
  Bonne continuation