Avant toute chose, rappelons que le cautionnement souscrit par le dirigeant d’une société débiteur principal, dans le but de garantir l’exécution de ses obligations, est accessoire. En ce sens, le débiteur caution ne pourra être obligé envers le créancier plus sévèrement que ne l’est le débiteur principal.

L’article 2288 du Code civil dispose ainsi que

« celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

L’usage commercial, et notamment lorsque le créancier est un établissement bancaire, à rendu quasi obligatoire la souscription d’un cautionnement par le dirigeant social afin de garantir l’exécution des obligations de sa société.

En pratique, il s’agira de garantir le paiement des loyers commerciaux, les échéances d’un prêt ou encore l’échelonnement du prix payé à un fournisseur.

L’acte de cautionnement étant un contrat, il se plie également à la Sainte trinité contractuelle : capacité, consentement et pouvoir du dirigeant social.

Dans la pratique, le consentement se détache, d’autant plus que la réforme du droit des contrats opérée en 2016 a apporté une base légale à un devoir d’information à l’égard de la caution dirigeante, prévue sous l’article 2293 du Code civil et encadré par le Code monétaire et financier et le Code de la consommation.

L’obligation d’information pesant sur l’établissement bancaire créancier.

En réalité, ce devoir d’information se subdivise : une information annuelle portant sur les encours, une information en cas d’incident de paiement et une information annuelle, au plus tard au 31 mars, pour tous les engagements souscrits au 31 décembre de l’année précédente.

Depuis la loi Dutreil du 1er août 2003, la jurisprudence étend l’obligation d’information annuelle dans le cadre d’un crédit-bail souscrit auprès d’un établissement bancaire.

Pour chacune de ces obligations, il incombe à la banque de prouver l’exécution de l’obligation d’information. Néanmoins, il est à noter que la Cour de cassation estime que la simple production des relevés bancaires informatiques suffit à prouver que l’information a été délivrée [1].

Concernant l’obligation d’information après le premier incident de paiement, le Code de la consommation (art. L.314-17) prévoit la sanction de la déchéance envers la caution des pénalités et intérêts de retard postérieurs à la date de l’incident.

Plus particulièrement, l’absence d’information annuelle de la banque sur la capitalisation interdit que la caution soit tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard conventionnels échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information [2].

Plus qu’un contrat, l’acte de cautionnement est perçu depuis plusieurs réformes comme un acte dangereux pour le dirigeant social. C’est pourquoi, le cautionnement est actuellement soumis à un formalisme accru, dans le but de garantir au mieux la protection du représentant légal qui n’a d’autre choix que de se porter caution afin de démarrer son activité.

Dès lors, il est nécessaire de porter une attention toute particulière au formalisme issu du Code de la consommation et de porter toute contestation devant le Tribunal compétent.

La contestation formelle fondée sur l’irrespect des mentions obligatoires de l’acte de caution.

En effet, l’article L331-1 du Code de la consommation issu de la loi Dutreil dispose que

« toute personne qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : " En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette disposition étant d’ordre public, elle est absolument nécessaire pour la validité de l’acte de cautionnement qu’elle soit respectée.

La jurisprudence effectue une interprétation très stricte de cet article et indique que toute caution personne physique, avertie ou non, doit s’engager par acte sous seing privé envers un créancier professionnel en apposant sa signature sous les mentions manuscrites obligatoires à peine de nullité [3].

Ainsi l’omission de la mention ou son incomplétude, l’absence de signature sous ses mentions ou d’un paraphe sont sanctionnés par la nullité de l’acte [4].

En outre, la Haute juridiction précise que, dans l’hypothèse où l’acte de cautionnement a été souscrit pour une durée déterminée, le terme doit y être explicitement renseigné. À défaut, l’engagement de caution est sanctionné par la nullité [5].

L’appréciation déterminante de la disproportion manifeste.

L’appréciation de la disproportion constitue fréquemment le cœur des contestations et moyens de défenses érigés par les cautions dirigeantes, d’autant que, si elle est constatée, l’acte de cautionnement encourt la nullité.

L’article L.332-1 du Code de la consommation dispose que

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

Ainsi, l’appréciation de la disproportion manifeste se déroule en deux temps.

Avant toute chose, la jurisprudence a jugé que la charge de la preuve pesait sur le créancier qui appelle la caution en garantie [6].

Ainsi, la jurisprudence rappelle que l’appréciation de la disproportion s’effectue en évaluant le patrimoine de la caution au jour de la souscription à l’acte de cautionnement, puis au jour de l’action en paiement. C’est alors au créancier de justifier que les ressources de la caution sont suffisantes pour qu’il puisse bénéficier de son droit.

En revanche, si la caution parvient à prouver qu’au jour de la conclusion de l’engagement de caution ses ressources étaient insuffisantes, ou bien, qu’au jour où elle est actionnée en paiement elle n’a plus les ressources suffisantes, le créancier sera sanctionné par la déchéance du cautionnement [7].

L’importance de la fiche de renseignements sur le patrimoine.

Lors de la conclusion d’un acte de cautionnement par une personne physique auprès d’un établissement de crédit, le créancier professionnel doit établir, avec la caution, une fiche de patrimoine ou fiche de renseignements afin de déterminer ses ressources financières et patrimoniales.

En effet, il a été jugé par la Cour de cassation que, dans l’hypothèse où un établissement de crédit produit une fiche de renseignements dont les informations sont manifestement erronées, la caution pourra s’en prévaloir. Une fois produite par la caution, et s’il ressort démontrer la disproportion de son engagement et donc de faire tomber l’engagement de caution [8].

De surcroît, la Cour d’appel de Versailles a récemment rappelé, au visa de l’article L332-1 du Code de la consommation, que le créancier

« ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion manifestement disproportionnée à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, lui permette de faire face à son obligation » [9].

Cette obligation suggère donc que la banque s’informe auprès de la caution sur sa capacité financière via la fiche d’information patrimoine.

La Cour a également relevé pour cette espèce, que ne figurait pas, sur cette fiche, d’éléments concernant le régime matrimonial du débiteur et les biens appartenant à la communauté. Dès lors, elle constate que cette absence est constitutive d’une anomalie apparente, d’autant plus que l’un des biens d’un des époux avait été acquis avant le mariage et n’appartenait donc pas à la communauté. Elle constate donc que la caution débitrice démontrait que son patrimoine réel était moindre que celui indiqué sur la fiche patrimoine.

Ultime baroud d’honneur, la caution dirigeante peut également se tourner vers la procédure de surendettement.

Le recours à la procédure de surendettement par la caution.

L’article L.711-1 du Code de la consommation dispose que

« Le bénéfice des mesures de traitement des situations de surendettement est ouvert aux personnes physiques de bonne foi (…) L’impossibilité de faire face à un engagement de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société caractérise également une situation de surendettement ».

Cette disposition du Code de la consommation permet à toute personne physique qui n’est pas en mesure de faire face à son engagement de caution de bénéficier d’une procédure de surendettement.

La Cour de cassation faisant œuvre prétorienne, est venue affirmer que le recours à la procédure de surendettement était ouvert pour les cautions dirigeantes alors même

« que la majeure partie des dettes de M. H. sont professionnelles » [10].

Néanmoins, il faut retenir que la caution dirigeante devra justifier de sa bonne foi comme l’exige l’article 711-1 du Code de la consommation.

Le principe sous-jacent est que le représentant légal d’une société doit bénéficier du devoir de mise en garde qui pèse sur les établissements bancaires.
En effet, un tel devoir est mis à leur charge dès lors qu’il existe un risque de surendettement ou encore si l’opération financée « était vouée à l’échec dès son lancement » [11].

Surtout, les tribunaux rappellent que la seule qualité de dirigeant n’est pas de nature à établir la qualité de caution avertie [12].

Dès lors et en l’absence de mise en garde de l’établissement bancaire, constitutive d’une perte de chance de ne pas contracter, sera sanctionnée par une décharge partielle. Mais le juge peut ne laisser à la charge de la caution que l’euro symbolique [13].

Il est également important de rappeler que, dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou encore d’une procédure de conciliation, le dirigeant social pourra bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts ou bien de l’arrêt des poursuites et des délais négociés.

Christel Boissel Avocat au Barreau de Paris [->c.boissel.avocat@gmail.com] https://www.linkedin.com/company/cbavocats/?viewAsMember=true