La signature tend à disparaître comme moyen d’authentification d’un document. La Cour de cassation en prend acte dans sa décision du 12 mai 2021. Voici l’occasion de s’interroger sur les mutations de la preuve écrite.

Ce billet a pour origine un constat de praticien et un arrêt récent de la Cour de cassation.

Je suis de plus en plus frappé par l’incapacité de mes clients à me fournir un contrat signé « en bonne et due forme »… Une situation pré-contentieuse ou contentieuse survient, ayant pour origine une inexécution contractuelle, et l’avocat que je suis demande alors à son client de lui adresser copie du contrat qui fonde sa revendication. Bien souvent je reçois alors, au mieux un pdf sans même une signature scannée, voire tout simplement un document word. Pour autant, la bonne foi de mon client est totale : voici pour lui ce qui constitue son contrat. Lorsque je reçois parfois la copie d’un contrat papier signé, il y aura souvent des cas où celui-ci n’aura pas été daté ou n’aura été signé que par l’une des parties.

Il faut également constater que le nombre de pages des contrats augmente dramatiquement, avec des clauses inutiles qui se contentent de rappeler des dispositions légales d’ordre public.

Alors pourquoi une telle littérature contractuelle si, au final, nul ne prend plus le soin de la signer et de confectionner, concrètement, l’acte sous signature privée qui sera la preuve du contrat âprement négocié et longuement rédigé ? Le numérique est-il tellement omniprésent dans nos vies qu’on en vient à penser que ce qu’il porte est devenu intangible ?

C’est une évolution discrète mais bien réelle : la lente disparition de la preuve écrite fiable, au profit d’écrits sous forme électronique (mails, documents bureautiques) qui n’accèdent pourtant pas au même niveau de fiabilité probatoire que ceux qu’ils remplacent.

Un arrêt de la Cour de cassation du 12 mai 2021 [1] illustre parfaitement la mutation en cours de l’écrit juridique fiable vers un écrit aux qualités probatoires beaucoup plus incertaines. La Haute juridiction est confrontée à cette mutation non-maîtrisée de l’écrit et à l’évidente nécessité de ne pouvoir disqualifier une pratique à l’aune de l’efficacité juridique.

D’où une étonnante pirouette pour faire coïncider le droit avec le fait.

La deuxième chambre civile a estimé que, dans le cadre d’une contrainte délivrée conformément à l’article L161-1-5 du Code de la sécurité sociale,

« l’apposition sur la contrainte d’une image numérisée d’une signature manuscrite ne permet pas, à elle seule, de retenir que son signataire était dépourvu de la qualité requise pour décerner cet acte ».

Etrange formulation dans laquelle la Cour de cassation semble refuser de se saisir de la proie pour lui préférer son ombre.

Car une image numérisée d’une signature manuscrite n’a jamais été et ne peut pas être une signature. Elle ne répond ni aux conditions de l’article 1367 du Code civil ni même à celles de l’article 1379 si l’on voulait considérer qu’il puisse s’agir d’une copie d’une signature originale.

Nous pensons que la Cour de cassation aurait dû le constater et s’arrêter là : pas de signature donc pas de contrainte.

Pour sauver l’efficacité juridique de la contrainte, la Cour de cassation élude la question de la signature pour ne s’intéresser qu’à la qualité du signataire. La Cour de cassation, pour sauver l’ersatz de signature, et avec elle la contrainte, prend un chemin étrange en constatant que rien ne prouve que le signataire était dépourvu de qualité pour émettre la contrainte. Or, précisément veut-on lui répondre : comme il n’y a pas de signature, il n’y a pas de signataire ! Alors pourquoi s’intéresser à la qualité du signataire s’il n’y a pas de signature ?

Imaginez toutes ces contraintes produites par la sécurité sociale qui, du jour au lendemain, ne vaudraient plus rien car non revêtues de la signature manuscrite du directeur de l’organisme habilité à les faire délivrer ? La Cour de cassation ne veut l’imaginer. On aurait pu lui objecter que les greffiers des Tribunaux arrivent à produire chaque jour, dans les juridictions, des copies exécutoires signées des jugements prononcés. Mais elle préfère, aux motifs non-dits que le processus d’édition automatisé des contraintes a l’apparence de la fiabilité, ne plus s’embarrasser d’une formalité en passe de devenir obsolète : la signature manuscrite.

Ainsi les modes de preuve vivent et disparaissent. Au Moyen-âge, une méthode s’était développée pour pallier l’illettrisme de la population : le bâton de taille partagé. L’idée était de fendre un bâton en deux dans le sens de la longueur. A chaque fourniture de produits, les deux moitiés étaient réunies afin de faire une entaille qui touchait les deux morceaux. Le nombre d’entailles indiquait le nombre de fournitures effectuées conformément à l’accord de volonté et ne pouvait être contesté : puisqu’il fallait que les deux moitiés correspondent, aucune partie ne pouvait ajouter d’entailles sur sa seule moitié.

L’écrit et le papier se généralisant, la taille est tombée en désuétude. Elle a disparu du Code civil en 2016. De même, nous assistons à la disparition de la signature manuscrite, aujourd’hui très imparfaitement remplacée par la signature électronique.

Le besoin de fiabilité probatoire demeure cependant. Alors : paraphez, datez, signez, conservez vos contrats !

Etienne Papin Avocat associé - NEXT avocats www.next-law.fr