Une fois finalisée la phase de due diligence, que nous déjà avons analysée dans d’autres articles tant du point de vue Buy-Side que Vendor, l’étape suivante est celle de la rédaction du contrat par lequel sera formalisée la transaction. Dans cet article, nous décrirons, en termes généraux, les contrats les plus courants et analyserons, dans les prochains articles de cette série, les clauses les plus importantes.

Contrat d’achat et de vente de participations sociales ou d’actions (SPA ou Share Purchase Agreement).

Ce contrat est le plus couramment utilisé. Il a pour objet l’acquisition des participations sociales ou d’actions de la société, et avec celles-ci le fonds de commerce, l’actif et le passif qui la composent.

Ce contrat est plus utilisé car il permet une transmission en bloc et, en raison de ses caractéristiques, son exécution est plus facile par rapport à l’APA, que nous décrivons au point suivant.

Ce contrat permet d’acquérir tout type de pourcentage, allant de positions minoritaires ou majoritaires à la totalité des participations sociales ou des actions, en fonction de ce qui est recherché dans chaque cas spécifique. Si la totalité n’est pas acquise, un pacte d’associés (SHA o Shareholders’ Agreement) est généralement signé afin de réguler les relations entre les associés.

Les clauses les plus courantes dans ce type de contrats sont celles relatives à l’objet (qui, comme mentionné ci-dessus, est l’achat/vente des participations sociales ou actions de la société), le prix et la forme de paiement, les déclarations et garanties des parties, le régime de responsabilité (et ses limitations temporelles et quantitatives), les garanties sur les déclarations et garanties, la procédure de réclamation, ainsi que les obligations post-contractuelles, telles que les obligations de non-concurrence ou de non-sollicitation. Ces contrats contiennent également les clauses traditionnelles de confidentialité, de notification, de cession, de compétence et de droit applicable.

Contrat d’achat et de vente d’actifs (APA o Asset Purchase Agreement).

Contrairement au SPA, l’objet de l’APA est l’achat et la vente des actifs.

Son recours est moins fréquent, car il s’agit d’une transmission singulière d’actifs, ce qui implique une attention particulière dans la définition du périmètre de la transaction. De la même manière, il comporte des risques plus importants en ce qui concerne son exécution, en raison de la nécessité d’obtenir des waivers de tiers et de l’inscrire dans les registres publics correspondants.

En ce qui concerne les clauses, les différences avec le SPA résident dans le fait que l’objet est la transmission d’actifs (biens immobiliers, installations, mobilier, contrats, licences, employés, etc.), et que des dispositions expresses sont généralement prévues sur le consentement des tiers et sur les conditions de transmission effective de chacun des éléments inclus dans le périmètre de la transaction.

Accord d’investissement (IA o Investment Agreement).

Ce contrat a pour objet de matérialiser un investissement par l’entrée de l’investisseur dans le capital de la société (c’est-à-dire en devenant associé ou actionnaire), normalement par une opération de cash-in, qui s’effectue généralement par une augmentation de capital sous n’importe laquelle de ses formes, bien qu’elle puisse être réalisée par des formules mixtes d’augmentation de capital et d’achat/vente de participations sociales ou d’actions.

Comme dans le cas du SPA, lorsque la totalité de la société n’est pas acquise, il est courant de signer le contrat d’investissement en même temps qu’un pacte d’associés (qui, dans ce cas, est généralement un seul et même document).

Les clauses habituelles de ce type d’accord se rapportent au montant de l’investissement, à la forme du versement, aux étapes auxquelles, le cas échéant, il est soumis, ainsi que la répartition du capital social entre les associés ou cap table.

Si l’AI dispose également d’un pacte d’associés, celui-ci contient généralement des clauses relatives à la gouvernance d’entreprise, à la composition de l’organe d’administration, à la prise de décision lors des réunions du conseil d’administration (majorités qualifiées), au système de transmission des participations (appelé drag et tag along), aux plans d’incitation pour les employés clés (stock option plans, phantom plans), entre autres.

Comme nous pouvons le voir, il existe de multiples façons de matérialiser une opération de M&A, dont la forme et le contenu devront être adaptés aux besoins du cas concret. Nous avons décrit ici celles qui, selon notre expérience, sont les plus courantes.

Julio Menchaca Vite - Avocat AGM Avocats-Abogados