Le recouvrement des créances commerciales (factures impayées entre entreprises) mérite une vigilance particulière, surtout depuis la crise sanitaire. Les retards de paiement sont principalement liés soit aux difficultés créées par la crise elle-même, soit à l’aversion pour les dépenses pendant une période incertaine, soit à une stratégie financière délibérée d’allongement des délais de paiements pour augmentation artificielle et temporaire de la trésorerie.

Les retards de paiement peuvent être préjudiciables à la rentabilité et à la viabilité des entreprises créancières, notamment en ce qu’elles se trouveraient contraintes de demander des financements à leur établissement de crédit ou qu’elles deviendraient l’objet d’une procédure collective. Il est donc utile d’effectuer un rappel des points cardinaux de la matière, à la lumière de la législation et de la jurisprudence.

Les critères du retard de paiement se déduisent des alinéas 2 et 3 de l’article L441-10 du Code de commerce. Sauf accord des parties, le délai de règlement est en principe de 30 jours à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation. Il est possible de prévoir que le paiement ait lieu à réception. Les parties ne peuvent convenir d’un délai de plus de soixante jours après la date d’émission de la facture ou quarante-cinq jours fin de mois après la date d’émission de la facture.

Des délais spécifiques sont prévus pour certains biens alimentaires, par les articles L441-11 du Code de commerce et suivants. C’est à l’issue de l’un de ces délais que le débiteur est en retard de paiement, que l’incident de paiement est caractérisé.

Pour des considérations de clarté, cette synthèse suivra, pour ces principaux développements, un plan chronologique. En effet, la réussite du recouvrement d’une créance commerciale prend sa source bien en amont, au moment de l’établissement des conditions générales de vente et des factures. Leur rédaction est, à tort, souvent négligée, non optimisée, en n’étant pas confiée à un professionnel du droit soumis à une déontologie de haut niveau et à des standards techniques élevés de qualité.

Le recouvrement de créances sera envisagé selon que l’on se place avant (bien avant !) ou après le dépassement du délai, en quelque sorte sous l’angle préventif puis curatif : avant l’incident de paiement (I) et après l’incident de paiement (II).

I - Avant l’incident de paiement.

La facturation des prestations (I) sera traitée avant les conditions générales de vente (II) car la facture est un document plus « obligatoire » et plus indispensable au recouvrement de créance.

A - La facturation des prestations.

1. Mentions.

Pour être valable au sens de l’article L441-9 du Code de commerce, la facture doit, outre certaines exigences générales de forme, comporter une série de mentions spécifiques. La rédaction en français de la facture est préférable - à défaut une traduction certifiée sera exigée devant les administrations de la justice et des finances publiques, sauf devant les chambres commerciales internationales du Tribunal de commerce et de la cour d’appel de Paris.

En principe, le juge peut souverainement « écarter comme élément de preuve un document écrit en langue étrangère, faute de production d’une traduction en langue française », bien que l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 ne vise que les actes de procédure [1]. La facture doit respecter la formalité du double exemplaire. Elle est distincte du ticket de caisse, lequel ne vaut que comme preuve d’achat. Elle est obligatoire pour tout achat de produits ou toute prestation de service professionnelle.

Depuis le 1er janvier 2020, les factures adressées aux entreprises publiques, doivent l’être sous format électronique ; pour celles adressées aux entreprises privées, l’ordonnance n° 2021-1190 du 15 septembre 2021 généralise la facture électronique - mise en œuvre effective prévue entre 2024 et 2026.

Concernant les mentions, la facture doit faire apparaître des informations relatives aux parties : l’identification de son destinataire (dénomination sociale, adresse du siège social et adresse de facturation si différente), le numéro de TVA intracommunautaire. Les mentions relatives à la prestation et au prix doivent évidemment y figurer : le numéro du bon de commande lorsqu’il a été préalablement établi par l’acheteur, numéro de facture, date de la vente ou de la prestation de service, désignation du produit ou de la prestation, la quantité, le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus, toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture, le taux de TVA, qui peut varier selon que la prestation est facturée à un professionnel de la métropole ou des DOM-TOM, ou bien encore si l’émetteur de la facture bénéficie de la franchise de base, auquel cas ceci doit être indiqué avec mention de l’article 293 B du Code général des impôts. Les conditions de règlement doivent également être mentionnées : la date à laquelle le règlement doit intervenir, les conditions d’escompte applicables en cas de paiement à une date, le montant de l’indemnité forfaire pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement. Ces mentions font l’objet de sanctions.

2. Sanctions.

Les sanctions concernent pour l’essentiel le défaut de facturation et de mentions obligatoires, prévues les articles L441-9 et L441-10 du Code de commerce. Tout manquement est passible d’une amende de 75 000 euros pour une personne physique et de 375 000 euros pour une personne morale. Ce montant encouru est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la décision définitive de sanction.

Le fait de ne pas indiquer sur la facture, dans les conditions de règlement, les mentions prévues au II de l’article L441-10 du Code de commerce, est sanctionné par l’article L441-16 du Code de commerce, d’une amende administrative de 75 000 euros pour les personnes physique et deux millions d’euros pour les personnes morales. Il en est de même pour la fixation d’un taux ou des conditions d’exigibilité des pénalités de retard non conformes aux prescriptions de cette disposition. Outre la facture, un document fondamental est celui des conditions générales de ventes.

B - Les conditions générales de vente.

1. Contenu.

Quant au contenu des conditions générales de vente, deux points sont à examiner : les dispositions relatives aux prestations échangées et celles portant sur les événements les affectant.

L’article L441-6 du Code de commerce exige la détermination précise des prestations et du prix, notamment dans son mode de calcul en cas de prix indéterminé, obligation légale ; cela peut être un moyen d’éviter les conflits relatifs au paiement des factures ou, à tout le moins, peut permettre que l’action en recouvrement de créances ait plus de chances de succès. l’on rappelle que les conditions générales entre professionnels doivent mentionner : les conditions de règlement, ce qui inclut les délais de paiement et pénalités de retard, le montant des indemnités pour frais de recouvrement, les conditions relatives aux remises et escomptes, ainsi que les barèmes des prix unitaires. La détermination précise du prix et des prestations ne saurait suffire à protéger les intérêts du créancier en matière de recouvrement.

Il peut être judicieux de prévoir des clauses qui protègent le vendeur contre les conséquences financièrement dommageables de certains événements en lien avec le non-paiement de la créance. À l’évidence, il faut veiller à ce que ces clauses ne créent pas un déséquilibre significatif, illicite au regard de l’article L442-1 du Code de commerce, ou ne soient contraires à l’obligation essentiel du contrat, article 1171 du Code civil. La clause de réserve de propriété stipule que le vendeur reste propriétaire du bien vendu après la livraison à l’acheteur, tant que le prix n’a pas été totalement payé ; à défaut de paiement du prix, la restitution dudit bien peut être obtenue par le vendeur. De même, peuvent être prévues une clause limitative de responsabilité ou bien encore une clause de force majeure.

Les conditions de résiliation doivent être soignées, surtout la question du préavis. Bien sûr, ces conditions générales ne seront opposables que si elles respectent les critères légaux.

2. Opposabilité.

En principe, les conditions générales n’ont d’effet que si elles ont été portées à la connaissance de l’autre partie et acceptées par elle, même si la jurisprudence reconnaît de relatifs tempéraments. C’est l’alinéa 1er de l’article 1119 du Code civil qui pose les critères de connaissance et d’acceptation. Plus précisément, aux termes de l’article L441-1 du Code de commerce, entre professionnels, les conditions générales doivent être obligatoirement transmises, et ce sous peine de sanctions (75 000 euros d’amende administrative), aux entreprises qui en font la demande. Les conditions générales n’intègrent le champ contractuel que dans la mesure où elles ont été connues et acceptées par l’autre partie au plus tard au moment de la formation du contrat [2] ; c’est au demandeur de rapporter la preuve de ces éléments, lesquels sont appréciés souverainement par les juges du fond [3].

C’est pourquoi, des conditions générales de vente qui n’ont été ni signées, ni paraphées par l’acheteur, mais seulement évoquées de manière très accessoires dans le contrat sans préciser qu’elles lui auraient été remises, lui sont inopposables [4]. En revanche, dès lors que, d’une part, le contrat contient un renvoi aux conditions générales et que, d’autre part, l’acceptant a eu la possibilité de les consulter matériellement, celles-ci sont valables [5]. Une cour d’appel a pu déduire qu’un acquéreur avait adhéré aux conditions générales de vente figurant au verso dès lors qu’il avait, sur un bon de commande, apposé sa signature sous une mention imprimée déclarant qu’il reconnaissant en avoir pris connaissance et les accepter [6]. Une autre a affirmé que « Les conditions générales portées au verso sont opposables » [7]. Pareillement, une cour d’appel admet que l’existence de conditions générales au verso des documents entre professionnels est un usage répandu et admissible [8].

La Cour de cassation a pris en compte le comportement de l’acheteur pour estimer qu’il avait pu prendre connaissance de ces conditions générales [9]. La connaissance et l’acceptation des conditions générales par l’acheteur peuvent résulter de relations habituelles d’affaires entre les cocontractants. Dans cette hypothèse, l’acceptation des clauses générales peut n’être que tacite [10], voire même résulter du silence gardé par l’acquéreur [11]. Cette atténuation n’est admissible qu’entre commerçants [12]. Une autre atténuation à l’exigence d’un document signé au sens littéral, est le procédé du « clic » dans le domaine des contrats électroniques [13]. En somme, la jurisprudence paraît globalement pragmatique.

La rédaction rigoureuse des factures et des conditions générales de vente permet de faire en sorte que le recouvrement de créances se déroule le mieux possible avant l’incident de paiement. Pour traiter sa survenance, le droit prévoit des solutions et des sanctions à géométrie variable.

II - Après l’incident de paiement.

Les solutions au retard de paiement (A) ne sauraient faire oublier que ce retard peut être sanctionné (B).

A - Les solutions au retard de paiement.

1. Amiables.

La mise en demeure est un préalable fréquent à la résolution amiable des retards de paiement. Elle se présente généralement en la forme d’une lettre recommandée avec accusé de réception et est souvent la première étape dans la tentative de résolution d’un litige relatif au paiement du montant d’une facture. Elle doit, conformément à l’article 1344 du Code civil, porter interpellation suffisante, appréciée in concreto par les juges du fond, souverains [14].

N’étant pas de nature contentieuse, le défaut de réception effective par son destinataire n’affecte pas sa validité [15]. La mise en demeure peut prendre la forme d’une sommation de payer, signifiée par exploit d’huissier ; c’est d’ailleurs le mode normal de délivrance d’une mise en demeure. Le commandement de payer (en matière locative) est un autre acte, délivré par huissier et valant mise en demeure [16], mais, à la différence de la sommation, il est exécutoire. En ce qui concerne les moyens de pression offerts au créancier, l’exercice du droit de rétention, prévu par l’article 2284 et suivants du Code civil en matière de créance impayée certaine liquide et exigible résultant d’un contrat qui l’oblige à restituer le bien à son contractant [17], est le fait pour le créancier de détenir et retenir ledit bien jusqu’au paiement intégral de sa créance.

Ce mécanisme peut porter sur toute chose du commerce juridique - qu’elle soit immobilière, mobilière, corporelle ou incorporelle - ou hors du commerce juridique, sauf lorsque des considérations d’ordre public sont en jeu. Le droit de rétention est exclu pour les contrats de prêt par l’article 1885 du Code civil. Par ailleurs, le Code prévoit l’exception d’inexécution ; sur le fondement de l’article 1219 du Code civil, une partie peut refuser d’exécuter son obligation exigible dans l’hypothèse ou l’autre partie n’exécute pas la sienne et que cette obligation est suffisamment grave.

De même, aux termes de l’article 1220 du Code civil, une partie peut suspendre l’exécution de son obligation, dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle - cette suspension devant être notifiée à l’autre partie. Tous ces mécanismes sont destinés à inciter de manière amiable le débiteur en retard à régler le plus rapidement la totalité de sa dette.

La résolution amiable du litige se traduit soit par le paiement de la créance par le débiteur, soit par la conclusion d’un protocole transactionnel ou l’octroi d’un délai de paiement par le créancier. Par cet instrument juridique, en vertu de l’article 2044 du Code civil, les parties, par des concessions réciproques écrites, terminent ou préviennent toute contestation née ou à naître. Il convient de rappeler que l’article 2045 du Code civil requiert, pour transiger, la capacité juridique. Cela implique, d’une part pour les personnes physiques, que les incapables ne peuvent transiger que sous certaines conditions [18] et, d’autre part, pour les personnes morales, en avoir pouvoir, tout point qu’il importe de vérifier préalablement à la transaction considérée.

Enfin, le créancier peut accorder au débiteur un échelonnement, un report ou une remise de la dette, possibilités prévues par les articles 1350 et suivants du Code civil. Il faut préciser que, par application de l’article 2240 du Code civil, une demande de remise de dette vaut reconnaissance de dette [19]. Quoiqu’il en soit, en cas d’échec de la phase amiable ou en parallèle à celle-ci, des moyens non-amiables peuvent être mis en œuvre.

2. Non-amiables.

Les solutions non-amiables au retard de paiement, consistent pour l’essentiel, en l’introduction d’une instance selon les règles de droit commun ou de la procédure arbitrale.

L’injonction de payer est une procédure judiciaire simplifiée lorsque la dette est née d’une obligation ; un huissier peut aussi conduire une procédure simplifiée pour les créances jusqu’à 5 000 euros. Lorsqu’une obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du Tribunal de commerce peut, sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile, ordonner en référé une provision au créancier. Pour ce faire, le tribunal examine souvent les échanges de mails pour relever d’éventuelles contestations préalables sur le prix ou l’exécution de la prestation. Si l’obligation est sérieusement contestable, alors il conviendra d’engager une instance au fond.

Néanmoins, en présence d’une clause compromissoire/d’arbitrage, le recours à la justice étatique est restreint à des cas exceptionnels. Aux termes de l’article 1449 du Code de procédure civile, en dépit de l’existence d’une telle clause, une partie peut, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, saisir une juridiction de l’Etat, pour obtenir une mesure provisoire ou conservatoire. En présence d’une telle clause, le tribunal étatique susceptible de connaître de l’instance au fond est celui auquel le différend serait soumis si les parties, comme elles en ont la faculté, ne se prévalaient pas de la convention d’arbitrage [20].

Cependant, la compétence exceptionnelle du juge des référés, est soumise à la condition d’urgence [21], laquelle est appréciée au moment où le juge statue [22]. Quand bien même la clause d’arbitrage renverrait, pour la procédure applicable en cas d’urgence, à un règlement d’arbitrage, par exemple celui de l’American Arbitration Association, cela ne priverait pas la société intimée de demander à son bénéfice l’application des dispositions de l’article 1449 du Code civil [23]. Tout bien considéré, en matière de recouvrement de créances, les clauses d’arbitrage semblent présenter des limites tant elles risquent de retarder plus encore le moment de la condamnation du débiteur au paiement des sommes dues ; à ces inconvénients, il faut ajouter le coût plus élevé des procédures arbitrales, par rapport à la justice étatique.

B - Les sanctions au retard de paiement.

1. Financières.

Des pénalités de retard et une indemnité pour frais de recouvrement sont dues, conformément à l’article L441-10 du Code de commerce. Sauf disposition contraire, ce taux, qui ne peut être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal (0,76% au premier trimestre 2022), est égal à trois fois le taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente (0% depuis 2016) majoré de 10 points de pourcentage ; cela signifie qu’un taux supérieur à 10% pourrait être fixé, à moins qu’il ne soit abusif. L’indemnité de retard pour frais de recouvrement est, quant à elle, fixée forfaitairement à 40 euros par facture par l’article D441-5 du Code de commerce.

Toutefois, si lesdits frais sont supérieurs à ce montant et que le créancier en justifie, il peut demander une indemnisation complémentaire. Enfin, comme l’énonce l’article 1342-3 du Code civil, il est possible de prévoir contractuellement que les intérêts échus dus au moins une année entière, produiront intérêt.

2. Non-financières.

L’article L441-16 du Code de commerce institue une amende de 75 000 pour une personne physique et de deux millions d’euros pour une personne morale, est encouru, en cas de non-respect des délais de paiement de soixante jours et de quarante-cinq jours fin de mois susmentionnés. Ces montant sont doublés en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la première décision de sanction devenue définitive.

En outre, l’alinéa 2 du V de l’article L470-2 du Code de commerce dispose que la décision de la DGCCRF est publiée, au moins sur son site internet et, aux frais de la personne concernée, dans un journal d’annonces légales du département de son siège social et, éventuellement sur d’autres supports, toujours à ses frais. La consultation dudit site, permet de constater que la grande majorité des amendes est d’au moins un montant de plusieurs dizaines de milliers d’euros ; concernant le quantum de l’amende prononcée, la DGCCRF n’hésite pas à utiliser largement le spectre encouru, prononçant des amendes de plus d’un million d’euros.

Il est évident qu’un fichier des entreprises condamnées pour retard de paiement serait plus efficace - à la manière du GIE Préventel pour les impayés de téléphonie mobile.

Antoine Braci Avocat, Docteur en Droit Enseignant (Paris II - Panthéon-Assas) [->https://www.aba-avocats.com/]