La France, tout comme au niveau mondial, connaît en 2022 un ralentissement économique qui risque de déboucher d’ici la fin de l’année sur une récession, à cause de fortes turbulences et de tensions difficilement maîtrisables (inflation galopante, taux d’intérêt à la hausse, baisse du pouvoir d’achat des ménages, pression sur le marché du travail, crise énergétique sur fond de tensions sociales et de guerre en Ukraine, pandémie de Covid-19).

1. Tous les facteurs sont réunis pour voir se profiler une crise économique aussi grave que celle survenue en 2008, dont les effets se font encore ressentir aujourd’hui. Face à ces menaces de déclin, les gouvernements des pays occidentaux doivent prendre conscience des dangers que recèle l’absence d’encadrement des marchés [1]. Les difficultés économiques, financières et sociales que subissent les acteurs de marché depuis plusieurs années ont en effet laissé place à un grand scepticisme quant aux capacités, réelles ou supposées, du droit de la concurrence à jouer pleinement un rôle régulateur en période de crise durant laquelle les atteintes à la concurrence et les dommages à l’économie, qui en découlent, se multiplient.

2. La doctrine juridique n’est pas épargnée par les effets prolongés de la crise, rendant toujours plus vif, et parfois passionné, le débat entre les partisans d’un retour à un Etat fort à travers le renforcement du rôle d’arbitre économique d’un « Etat régulateur » [2] et ceux d’une économie libérale fondée sur une régulation indépendante des marchés et des pouvoirs publics [3], avec pour point d’incarnation le renforcement de la sévérité des sanctions financières prises par les autorités indépendantes de régulation [4].

Il faut y ajouter le développement de sources nouvelles dans tous les domaines du droit de la concurrence : le droit souple dit « soft law » [5], les réseaux entre régulateurs [6], l’analyse économique du droit, dite aussi « Law & Economics » [7], l’approche « Law & Management » [8], etc. Quelle que soit l’orientation choisie, le manque de prévisibilité demeure problématique, même si l’objectif reste le même : réduire au maximum la perte de compétitivité des entreprises françaises en difficulté.

3. Dans ce contexte qui bouleverse profondément l’approche globale du droit de la concurrence, et qui tend à remettre en question son rôle prépondérant en matière de régulation concurrentielle des marchés libéralisés ou en voie de libéralisation, il est des questions dont il convient d’apporter des réponses, sinon satisfaisantes, à tout le moins tranchées et, pour un temps au moins, définitives. Telle est la question de l’adaptabilité du droit de la concurrence au contexte actuel de crise (la crise est-elle l’occasion d’une profonde mutation des règles de concurrence applicables aux acteurs de marché ?) ou celle de son degré de protection des marchés et de la concurrence (le droit commun de la concurrence est-t-il un rempart à la crise ou contribue-t-il à son développement ?).

4. Parmi les détracteurs des thèses libérales, des voix se sont élevées pour condamner les méfaits de l’économie de marché, considérée comme la principale source des désordres [9] dans une période de crise systémique telle que celle que nous connaissons encore aujourd’hui, doublée d’une crise de confiance de plus en plus perceptible envers les politiques gouvernementales. Le rejet de l’économie libérale se radicalise au fur et à mesure que la situation des acteurs économiques (entreprises, ménages et consommateurs) se dégrade. L’excès de concurrence sur les marchés est mis en accusation avec d’autres sources de tous les maux de la société civile (mondialisation, libre-échange, financiarisation de l’économie, désengagement de l’État, affaiblissement du service public, individualisme…).

Le terrain semble propice aux surenchères démagogiques, aux équations farfelues et aux promesses irréalisables tenues durant les périodes électorales : le protectionnisme (puisque la crise est mondiale, celle-ci est causée par les étrangers, il faut alors se protéger d’eux par des mesures protectionnistes, dira-t-on) ; le nationalisme (puisque les produits nationaux sont concurrencés par de nombreux produits équivalents fabriqués à l’étranger, il faut consommer « made in France », dira-t-on) ; le corporatisme (puisque le droit de la concurrence ne parvient pas à remédier à la crise, il faut lui privilégier la régulation sectorielle, dira-t-on) ; ou encore le retour à l’administration de l’économie (puisque que la régulation des marchés concurrentiels par des autorités indépendantes ne fonctionne pas, il faut revenir au système de l’économie administrée, dira-t-on).

5. À l’examen de ces arguments souvent répandus en temps de crise, cela revient rien moins qu’à remettre en cause l’existence même du droit de la concurrence qui, selon ses détracteurs [10], serait un corps de règles rigides qui ne sauraient s’adapter au contexte économique difficile. De façon plus nuancée, d’autres opposants à la place centrale du droit de la concurrence dans l’économie appellent de leurs vœux un assouplissement temporaire - le temps de la crise - des règles de concurrence applicables aux marchés défaillants et aux entreprises en difficulté [11]. Ils réclament une généralisation à tous les secteurs de l’économie du régime de faveur fait à la finance, et en particulier des aides d’État accordées aux banques dans le contexte de la crise financière.

6. Il convient, dès lors, de s’intéresser au sort du droit de la concurrence à l’épreuve de la crise actuelle, en tentant d’apporter des réponses à trois séries d’interrogations majeures :
 L’adaptation des règles du droit de la concurrence au contexte actuel de la crise économique et financière serait-elle inévitable ? (I)
Dans quelles conditions est-il alors acceptable de modifier le droit de la concurrence en période de crise ? (II)
 Faut-il plutôt mettre en évidence les possibilités pédagogiques d’un développement du droit de la concurrence ? (III)

I.- L’adaptation des règles du droit de la concurrence au contexte actuel de la crise économique et financière serait-elle inévitable ?

7. Ceux qui le pensent mettent en avant toute une série de mesures spécifiques qui méritent d’être soulignées, telles que :
 l’exemption, au nom de la protection de l’emploi, des pratiques anticoncurrentielles portant une atteinte minime ou raisonnable à la concurrence et/ou au bien-être des consommateurs dans un secteur économique en crise ;
 la prise en compte de la situation financière des entreprises en difficulté, en infraction avec le droit de la concurrence, dans la fixation des amendes ;
 le changement des critères permettant à l’État d’aider les entreprises en difficulté pour une plus grande souplesse ;
 la non-restitution des aides publiques illégales lorsque la survie de l’entreprise en dépend ;
 l’abaissement des sanctions pécuniaires aux entreprises débitrices en situation de cessation de paiement pour leur éviter de déposer le bilan ;
 le recours à l’exception de l’entreprise défaillante dans le cadre du contrôle des concentrations.

8. Si ces intentions sont louables, les solutions préconisées nécessitent d’être affinées, voire, pour certaines, abrogées [12]. Il y a, en effet, des conditions préalables à poser au cas par cas, avant de pouvoir envisager une quelconque adaptation des normes générales de concurrence selon le contexte et les effets de la crise économique. La raison tient du fait que, dans la stricte logique concurrentielle, les entreprises insolvables et liquidées disparaissent du marché. Si l’on sauve ces entreprises, on bouleverse le libre jeu de la concurrence. Le sauvetage de l’entreprise défaillante serait alors un frein aux mutations de l’économie.

II.- Dans quelles conditions est-il alors acceptable de modifier le droit de la concurrence en période de crise ?

9. Toute modification visant à améliorer l’effectivité et l’efficacité des règles de concurrence [13] en période de crise ne doit pas aboutir à remettre en cause le droit de la concurrence dans son contenu, sa substance et son objectif, pour la simple raison que la lutte contre les situations de crise, certes propices au développement des pratiques restrictives de concurrence, ne peut pas s’affranchir du droit commun de la concurrence. L’Autorité de la concurrence veille scrupuleusement à ce que les règles de concurrence soient respectées dans leur application au nom de la préservation de la libre concurrence sur les marchés régulés. Pour ce faire, de façon systématique, l’Autorité tient compte dans son appréciation de la réalité économique du moment sans laquelle il lui serait impossible de dresser un bilan concurrentiel précis.

10. Ainsi, s’agissant des aides au sauvetage et à la restructuration, l’Autorité vérifie bien que l’entreprise doit être en difficulté au sens des règles du droit de la concurrence, ce qui implique de bien distinguer deux critères d’appréciation : le bilan concurrentiel et le bilan économique de l’entreprise concernée. Partant du principe que le sauvetage des entreprises peut parfois être justifié par la nécessité de protéger la concurrence, elle considère que seules les entreprises présentant un bilan concurrentiel positif pourraient bénéficier d’un plan de sauvetage. En revanche, lorsque que les mesures de sauvetage d’une entreprise défaillante sont motivées par un bilan économique (alors que le bilan concurrentiel est négatif), les conditions à imposer doivent être plus strictes. Parmi celles-ci, l’Autorité exige d’abord que la restructuration de l’entreprise défaillante profite aux consommateurs, qu’elle constitue à terme un progrès économique et qu’elle produise un gain d’efficience contrebalançant les atteintes à la concurrence. Les mesures de sauvetage doivent ensuite conduire à faire disparaître sur le long terme les difficultés structurelles et financières des entreprises défaillantes. Le sauvetage doit enfin être subordonné à des engagements comportementaux et structurels de l’entreprise bénéficiaire (éviction du management, cession d’actifs, réduction de capacité ou de la présence sur le marché, etc.).

11. L’essor des procédures négociées entre l’Autorité de la concurrence et les entreprises ayant un comportement anticoncurrentiel constitue une autre pratique décisionnelle intéressante, en ce qu’elle permet de bien saisir les capacités du droit de la concurrence à s’adapter au contexte de crise. L’Autorité évalue, depuis plusieurs années, l’efficacité des procédures de négociation avec les entreprises et, chaque année, elle tire un bilan globalement positif de leur mise en œuvre. Ainsi en va-t-il de la procédure de non contestation des griefs qui est considérée comme un outil pionner [14] en faveur de l’adaptabilité du droit de la concurrence face aux nouvelles réalités économiques de la crise actuelle. En cette période, il est fréquent de constater que le rapporteur général de l’Autorité propose très souvent une réduction de la sanction encourue lorsque l’entreprise en infraction s’engage à modifier son comportement en vue faire cesser toute atteinte à la concurrence, le montant maximum de la sanction encourue étant alors réduit de moitié par application des dispositions de l’article L. 464-2 du Code de commerce.

12. Toutefois, la critique croît à mesure que l’on regarde de près le déroulement de cette forme de négociation avec les entreprises mises en cause. On peut, en effet, s’interroger sur l’intérêt réel qu’il y a de bénéficier d’une division par deux du montant maximal de la sanction encourue quand on sait que les amendes sont très souvent largement inférieures à 5% du chiffre d’affaires. On pourrait donc légitiment penser que ce dispositif de négociation n’est pas a priori susceptible d’influencer les comportements anticoncurrentiels qui ont pour objet ou pour effet de causer des dommages à l’économie et aux consommateurs et, par voie d’entraînement, d’aggraver la crise. Il en serait autrement si l’Autorité de la concurrence fixait le montant final de l’amende à partir d’un pourcentage de la sanction encourue et non plus à partir d’un pourcentage du chiffre d’affaires. Or, rien ne semble confirmer ce raisonnement dans les informations générales fournies par l’Autorité dans ses rapports d’activité en matière de calcul des sanctions.

13. Une autre difficulté tient au fait les engagements pris par les entreprises sont analysés différemment en matière de contrôle des concentrations économiques. En vertu de l’article L. 430-8-IV du Code de commerce, lorsqu’elle constate l’inexécution des engagements pris, l’Autorité de la concurrence a le choix entre retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération, auquel cas les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, et enjoindre sous astreinte aux parties d’exécuter de nouveaux engagements. C’est sous cette angle que l’Autorité a sanctionné Vivendi Universal et le groupe Canal Plus au titre de l’inexécution des engagements qu’il avaient souscrits en 2006 pour obtenir l’autorisation du rachat de TPS et CanalSatellite.

Pourtant, à la lecture de la décision n° 11-D-12 [15], il peut être reproché à l’Autorité de s’être détachée de la réalité des manquements et de leurs impacts sur la concurrence et d’avoir privilégié une analyse téléologique, dans la mesure où la sanction n’est pas déterminée en fonction de la gravité de l’inexécution des engagements et des dommages portés à l’économie mais en vue d’une finalité précise : prévenir une atteinte à la concurrence. Hormis cette affaire, il faut reconnaître que le choix de l’Autorité de retirer son autorisation est habituellement motivé par l’inefficacité et l’inadaptation d’une éventuelle injonction.

III.- Faut-il plutôt mettre en évidence les possibilités pédagogiques d’un développement du droit de la concurrence ?

14. C’est surtout à l’occasion d’une conjoncture en déclin qu’il faut savoir faire preuve de perspicacité et de bon sens. Il serait, en effet, contreproductif de préconiser une amputation du droit de la concurrence, une remise en cause de son existence ou sa cancérisation par un autre droit hégémonique, sous prétexte qu’il ne parviendrait pas à protéger les entreprises contre les effets destructeurs de la crise qu’elle subissent depuis plusieurs années. Comment, dès lors, améliorer l’effectivité, voir l’efficacité, du droit de la concurrence en période de crise [16].

15. Le droit de la concurrence n’est pas un droit figé dans le temps, mais au contraire un droit évolutif qui a su s’adapter aux évolutions de l’économie. S’il en est ainsi, c’est avant tout grâce aux réformes courageuses qui ont précédé la modernisation de ce droit. La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 a introduit les procédures d’engagement, de non-contestation des griefs et de clémence afin de renforcer l’efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Le règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 a organisé la décentralisation du droit communautaire de la concurrence et la mise en place du réseau européen de concurrence afin de faciliter la coopération entre les autorités nationales de concurrence et entre celles-ci et la Commission européenne. La loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 a confié à l’Autorité de la concurrence le contrôle des opérations de concentration, sous réserve d’un pouvoir de réformation don le ministre chargé de l’économie peut user pour des motifs d’intérêt général.

16. Un autre fait mobilisateur est lié à l’appropriation de l’analyse économique du droit [17] qui est de nature à rendre le contrôle concurrentiel plus souple et proactif en temps de crise. Celle-ci se présente comme une application des théories macro et micro économiques aux règles de droit et aux institutions juridiques. L’Autorité de la concurrence s’est appropriée les outils économiques et les a intégrés dans son analyse concurrentielle.

L’atteinte au fonctionnement concurrentiel du marché fait désormais l’objet d’une appréciation globale sur la base d’une analyse macroéconomique (évaluation chiffrée des gains pour le consommateur, de l’importance du dommage à l’économie, du chiffre d’affaires global du marché affecté, des prix pratiqués…) au regard de la concurrence effective sur le marché pertinent. Ces données, présentées sous forme de statistiques, serviront à évaluer la gravité de l’atteinte à la concurrence et le dommage économique subi par les consommateurs [18]. Cette approche permet au final d’évaluer la performance des normes juridiques dans un environnement économique changeant pour des raisons tenant à l’adaptabilité du droit de la concurrence, comme source d’efficacité et de performance [19].

17. Pour s’en convaincre, il suffit de s’intéresser à la problématique liée à l’articulation entre le droit de la concurrence et le droit des procédures collectives. Lorsque le bilan concurrentiel de l’entreprise en cessation de paiement est positif, la poursuite de son activité doit être privilégiée à travers la mise en œuvre d’une procédure de sauvegarde ou d’un plan de continuation. Par contre, un bilan concurrentiel négatif devrait entraîner automatiquement la cession de l’entreprise défaillante à un repreneur ou sa liquidation.

18. Une autre illustration peut être recherchée dans l’articulation entre le droit de la concurrence et le droit civil des contrats. L’analyse économique des contrats commerciaux à la lumière du droit de la concurrence permet de mieux évaluer leur impact sur le marché.

Les contrats de distribution commerciale (distribution sélective, exclusive, franchise…) ne sont plus seulement appréhendés en eux-mêmes (rechercher s’ils comportent des clauses illicites de concurrence), mais en considération de leurs effets potentiels sur le marché (rechercher si leur mise en œuvre porte atteinte au libre jeu de la concurrence). Aucune convention, fût-elle fondée sur d’autres textes réglementaires ou législatifs, ne peut échapper à l’application des règles de concurrence qui sont d’ordres publics [20].

19. En comparaison avec la méthode précédente, l’approche L&M vise à comprendre comment les entreprises peuvent utiliser le droit à leur profit et en faire un facteur décisif de leur développement. Le droit en général, et le droit de la concurrence en particulier, deviennent ainsi un facteur de succès des entreprises, à la condition pour tout entrepreneur et/ou manager de déceler préventivement les opportunités et les menaces que recèle le droit et de disposer de services de juristes compétents capables d’exploiter les ressources juridiques pour une meilleure sécurité juridique de l’entreprise et d’élaborer des stratégies juridiques. Le droit de la concurrence peut être alors perçu à l’échelle de la micro-économie comme un facteur de compétitivité de l’entreprise évoluant dans un environnement concurrentiel.

20. En définitive, grâce à sa souplesse, le droit de la concurrence permet une approche pragmatique des problématiques qui traversent les secteurs économiques en crise. La défense du libre jeu concurrentiel rencontrera toujours comme adversaires tous ceux qui s’opposent à l’économie de marché. Malgré tout, le droit de la concurrence reste un droit efficace et moderne, pérenne et non périssable. Y compris durant les périodes de crise, le droit de la concurrence se développe et se renforce au fil du temps. Il parvient à s’adapter à la réalité changeante de l’économie. Il devient en toute circonstance plus visible, moins contestable. C’est à ce prix que la confiance des acteurs économiques peut être gagnée et sauvegardée dans la perspective d’améliorer leur compétitivité dans une économie devenue très internationale, à travers notamment des règles de concurrence plus simple à mettre en œuvre.

Mourad Medjnah Avocat à la Cour d'appel de Paris Docteur en droit - Enseignant Cabinet pluridisciplinaire Medjnah [->m.medjnah@gmail.com]