Pour le sixième volet de notre série « Tout savoir sur la SAS » nous en présentons une forme particulière : la société par actions simplifiées à capital variable.
Nous en profiterons aussi pour rappeler quelles sont les principales clauses envisageables pour aménager la sortie éventuelle des actionnaires du capital de la société.

Si vous n’avez qu’une minute, voici le résumé de l’article :

La SAS à capital variable :

• La SAS peut être constituée avec un capital variable, c’est à dire que ce dernier est susceptible d’augmenter ou de diminuer, selon les entrées et sorties des actionnaires, fréquemment, et sans nécessiter de modifier les statuts ;
• Pour la SAS à capital variable, les règles particulières prévues par les articles L231-1 et suivants du Code de commerce sont applicables.

La SAS à capital variable reste évidemment soumise aux dispositions législatives spécifique régissant cette forme de société [1].

Autres modalités d’entrée et sortie des associés de SAS :

• Les statuts de la SAS et / ou un pacte d’associés peuvent aménager les conditions d’entrée et de sortie des actionnaires.
• Sont notamment envisageables les clauses d’inaliénabilité [2] ; d’agrément [3], d’exclusion [4] ou de changement de contrôle d’un associé [5].
• L’inobservation de telles clauses est sanctionnée par la nullité de la cession des actions [6].
• Depuis la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019, l’article L227-19, alinéa 2, du Code de commerce soumet les clauses d’exclusion au même régime que les clauses d’agrément : abandon de l’unanimité pour l’adoption ou la modification des clauses d’exclusion sauf si les statuts le prévoient expressément, mais nécessité d’une décision collective des associés dans les conditions et formes prévues par les statuts.

1. La SAS à capital variable.

a. Clause de variabilité.

Dans une SAS à un capital variable, celui-ci est susceptible d’augmenter ou de diminuer, au moyen de versements effectués par des associés ou nouveaux associés, ou par la reprise totale ou partielle des apports.

La clause de variabilité doit figurer dans les statuts.

Elle peut y être insérée lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale.

Dans ce dernier cas, l’adoption du régime de la société à capital variable constitue une augmentation des engagements des associés et nécessite leur accord unanime, puisqu’elle entraîne pour chaque associé qui se retire l’obligation de répondre pendant cinq ans, envers les associés et envers les tiers, des obligations existant au moment de son départ [7].

La clause doit mentionner le capital plancher (ou « capital minimum »), qui représente la limite au-dessous de laquelle le capital ne peut plus être réduit par les retraits des d’associés.

Le capital plancher ne doit pas être inférieur au dixième du capital fixé par les statuts [8], c’est-à-dire au montant du capital souscrit lors de la mise en place de la variabilité.

Il est entendu par « capital souscrit », le capital que la société est tenue de mentionner dans ses statuts, afin d’éviter une confusion avec le capital maximal autorisé qui doit, lui aussi, figurer dans les statuts.

Le capital maximal autorisé, doit également être fixé dans la clause de variabilité du capital. Le capital maximal est la limite au-delà de laquelle il ne peut être procédé à une augmentation du capital souscrit qu’en respectant les règles ordinaires, c’est-à-dire en modifiant les statuts [9].

b. Variations du capital.

À l’intérieur des limites ainsi statutaires déterminées par le capital plancher et le capital maximal autorisé, le capital souscrit peut varier librement.

Les statuts doivent déterminer l’organe compétent pour décider de l’augmentation ou de la diminution du capital souscrit : l’organe dirigeant, la collectivité des associés, voire une catégorie particulière d’associés.

b.1. Augmentation du capital.

En cas d’apports en numéraire, conformément au droit commun applicable aux SAS (cf partie n°1), les nouvelles actions doivent être libérées de moitié de leur valeur nominale (elles doivent, le cas échéant, être libérées de la totalité de la prime d’émission), le surplus pouvant être versé, en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans.

Le droit préférentiel de souscription prévu à l’article L225-132, alinéa 2 du Code de commerce est écarté car il serait incompatible à la formule d’un capital susceptible de diminuer ou d’augmenter fréquemment [10].

Il en est de même de l’article L225-131, alinéa 1, du Code de commerce qui prévoit que le capital doit être intégralement libéré avant toute émission nouvelle à libérer en numéraire [11].

De même, est incompatible avec le fonctionnement d’une SAS à capital variable l’article L225-129-6, alinéa 1, du Code de commerce qui prévoit l’obligation pour l’assemblée générale d’une SA de se prononcer, lors de toute décision d’augmentation de capital en numéraire, sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation réservée aux salariés car l’apport effectué en application d’une clause de variabilité est par nature une décision individuelle qui ne nécessite aucune décision collective des associés [12].

Toutefois, les opérations d’augmentation du capital par voie d’apports en nature ou par incorporation de réserves restent subordonnées à une décision collective des associés.

En effet, l’article L231-1 du Code de commerce mentionne les « versements successifs », ce qui vise uniquement les apports en numéraire, à l’exclusion des apports en nature et des incorporations de réserves au capital.

b.2. Réduction du capital.

La diminution du capital résultant de la reprise d’apport individuel par un associé dans le cadre de la clause de variabilité, ne donne pas lieu à l’établissement d’un rapport du commissaire aux comptes (s’il en existe) ni au droit d’opposition des créanciers en cas de réduction de capital non motivée par des pertes prévus par les articles L225-204 et L225-205 du Code de commerce [13].

En revanche, ces dispositions sont applicables lorsqu’une décision collective des associés est prise pour réduire le capital social de manière égalitaire entre eux (par exemple, pour apurer des pertes ou opérer un remboursement à tous les associés par réduction de la valeur nominale des actions), car une telle décision collective est étrangère au mécanisme de variabilité et n’est donc pas une « reprise » d’apports au sens de l’article L231-1 du Code de commerce.

Par ailleurs, la décision éventuelle des associés de modifier les statuts pour abaisser le montant du capital plancher n’est pas non plus soumise à ces dispositions car elle ne porte pas sur une réduction effective du capital.

c. Admission d’associés.

L’admission d’un nouvel associé peut résulter d’apports effectifs et, par conséquent, entraîner une augmentation du capital social.

Elle peut aussi résulter d’une cession d’actions à un tiers par un associé.

Dans ce cas, les statuts (éventuellement complétés par un pacte d’associés) peuvent imposer des conditions d’entrée (ex : clause d’agrément) dans la société ou donner aux organes dirigeants ou à la collectivité des associés la faculté de s’opposer au transfert d’actions à un tiers [14].

En cas de refus de la cession, il n’est pas obligatoire d’imposer à la société ou autres associés de procéder au rachat des actions de l’associé cédant. En effet, celui-ci peut, par principe, user de son droit de retrait et n’est donc pas « prisonnier » de ses titres.

d. Retrait volontaire.

Aux termes de l’article L231-6, alinéa 1, du Code de commerce, chaque associé peut se retirer de la société à tout moment.

Ce droit de retrait est d’ordre public et ne saurait donc être supprimé par les statuts, qui peuvent toutefois en réglementer les modalités d’exercice, en prévoyant, par exemple, une obligation de respecter un certain préavis [15], ou une interdiction de se retirer avant que les emprunts contractés par la société ne soient remboursés ou une obligation de verser une pénalité pour le cas où un associé se retirerait avant une certaine durée [16].

On rappelle que le retrait d’un associé ne peut avoir pour conséquence d’abaisser le capital souscrit en dessous du capital plancher [17].

e. Exclusion d’un associé.

Conformément à l’article L231-6, alinéa 2, du Code de commerce, il peut être stipulé que l’assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l’un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société.

Ce droit d’exclusion doit être expressément prévu par les statuts.

Aux termes de l’article L231-6, alinéa 2, du Code de commerce l’exclusion d’un associé de société à capital variable ne peut résulter que d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire.

En vertu du principe selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale, ce texte doit prévaloir selon nous sur l’article L227-16, qui prévoit que l’exclusion d’un associé de SAS peut être librement organisée par les statuts. En effet, les règles des sociétés à capital variable constituent un régime particulier par rapport à celui, général, des SAS.

L’exclusion ne doit pas aboutir à porter le capital souscrit à un niveau inférieur au capital plancher.

Par ailleurs, les tribunaux, lorsqu’ils sont saisis, vérifient que l’exclusion n’est pas abusive [18].

Par ailleurs, l’associé doit être mis en mesure de s’exprimer sur les faits qui lui sont reprochés avant son exclusion.

f. Effets du retrait ou de l’exclusion.

L’associé retrayant a un droit à la reprise de ses apports [19].

L’associé qui se retire perd la qualité d’associé à la date du remboursement effectif de son apport [20].

Toutefois les statuts peuvent aménager ce droit de reprise en prévoyant, par exemple, un délai de remboursement.

L’associé ne peut reprendre son apport que sous déduction de sa part dans les dettes sociales.

Lors du retrait, il est donc procédé à une estimation de la valeur de la part de l’associé démissionnaire ou exclu, généralement sur la base du dernier inventaire connu et conformément aux dispositions statutaires.

Le droit à dividendes reste acquis à l’associé sortant jusqu’au remboursement de son apport [21].

En principe, l’associé qui se retire a droit à une part des réserves de la société, sauf clause contraire des statuts.

Il a cependant été jugé que la clause privant l’associé qui se retire de tout droit dans les réserves est « léonine » et doit donc être annulée si, au cours de la vie sociale, il n’a été procédé à aucune distribution des bénéfices réalisés par la société.

Conformément aux dispositions de l’article L231-6, alinéa 3, du Code de commerce, l’associé qui démissionne ou qui est exclu de la société reste tenu pendant cinq ans, envers les autres associés et les tiers, de toutes les obligations existant au moment de son départ.

Il s’agit donc d’une double obligation : l’associé sortant restant tenu, dans ses rapports avec les tiers, au paiement des dettes sociales et, à l’égard des autres associés, de contribuer aux pertes qui existent au jour de son retrait.

La prescription quinquennale a comme point de départ le jour où l’associé cesse de faire partie de la société [22].

g. Information sur le capital variable de la société.

À la constitution d’une SAS à capital variable, les mentions du capital souscrit et du capital plancher doivent être publiées dans l’avis de constitution [23] ainsi que dans la demande d’immatriculation au RCS [24] et dans la publication au Bodacc [25].

La variabilité du capital doit être mentionnée dans tous les actes et documents émanant de la société par l’addition des mots « à capital variable » après la désignation de la société [26].

2. Les autres possibilités d’entrée et de sortie des associés de la SAS.

Dans la SAS classique, il est possible d’organiser et d’encadrer statutairement et / ou dans un pacte d’actionnaires, les modalités d’entrée et de sortie des associés par un ensemble de clauses spécifiques.

L’inclusion de ces clauses dans les statuts offre l’avantage de les rendre opposables aux tiers et évite que certains participants aux pactes ne remettent en cause leur validité afin d’échapper aux engagements qu’ils ont contractés.

Pour autant, lorsque, pour des raisons de confidentialité, les associés préfèrent continuer à insérer ces clauses dans un pacte extrastatutaire, ils peuvent en sanctionner la violation par la nullité de la cession en précisant expressément dans les statuts que le pacte constitue un complément nécessaire et indissociable de ceux-ci, dont il est indivisible en raison de son caractère déterminant pour les parties, et que toute cession effectuée par l’une d’elles en violation du pacte est nulle car considérée comme ayant été réalisée en violation d’une clause statutaire.

Une telle stipulation nous paraît valable car aucune règle d’ordre public ne semble s’opposer à ce que les associés étendent à la violation d’une clause extrastatutaire la nullité prévue à l’article L227-15 du Code de commerce, cette « extension » se justifiant au demeurant par le fort « intuitu personae » de la SAS.

a) La clause d’inaliénabilité.

Les statuts de la SAS peuvent prévoir l’interdiction pour les associés de céder leurs titres pendant une durée déterminée à la seule condition que celle-ci n’excède pas dix ans [27].

Les statuts (ou le pacte) doivent dans ce cas bien préciser ce qu’il faut entendre par « cession », faute de quoi l’inaliénabilité risque d’être limitée au seul cas de la vente d’actions et de ne pas s’appliquer en cas d’apport en société, fusion, scission, apport partiel d’actif, constitution d’usufruit, échange, succession ou donation.

C’est pourquoi on retient généralement une définition large de la « cession » d’actions.

La clause doit également indiquer si l’interdiction s’applique à toutes les cessions d’actions ou seulement aux cessions à des tiers.

La durée de dix ans constitue un maximum que les associés peuvent évidemment réduire, de même qu’ils peuvent aménager les conditions d’application de la clause : par exemple, l’inaliénabilité peut être totale pendant une certaine période puis certaines formes de cessions peuvent être autorisées pendant une autre période (ex : cession à d’autres associés uniquement).

Rien ne s’oppose non plus à ce que l’inaliénabilité ne s’applique qu’à certains associés et non à d’autres ou qu’elle ne concerne que les cessions à certaines personnes déterminées (ex : interdiction de cession pendant dix ans à des concurrents de la SAS).

Toute cession effectuée en violation de la clause d’inaliénabilité est nulle [28].

Les clauses statutaires d’inaliénabilité ne peuvent être adoptées ou modifiées en cours de vie sociale qu’avec le consentement unanime des associés [29]. La délibération prise en violation de ce texte encourt la nullité [30].

b) La clause d’agrément.

Les statuts (ou le pacte) de la SAS peuvent soumettre les cessions d’actions à un agrément préalable de la société [31] ou des autres actionnaires.

Il est possible notamment d’imposer l’agrément non seulement pour les cessions d’actions à des tiers mais aussi pour celles entre associés.

La clause d’agrément doit fixer avec précision la procédure d’agrément et les conséquences d’un refus d’agrément.

À défaut, il conviendrait de suivre les règles du droit commun concernant les cessions d’actions [32].

Les clauses d’agrément ne peuvent être adoptées ou modifiées que par décision collective des associés dans les conditions et formes prévues par les statuts [33]. L’unanimité des associés n’est requise que si les statuts le prévoient expressément.

b.1. Procédure d’obtention de l’agrément.

Les statuts (ou le pacte) doivent prévoir les conditions d’obtention de l’agrément et doivent indiquer les personnes ou l’organe compétents pour statuer sur l’agrément.

Ce peut être le président, un organe collégial de direction ou, plus fréquemment, la collectivité des associés. Ce peut être aussi un associé donné ou un groupe d’associés.

S’il est prévu que l’agrément doit être donné par décision collective des associés, les statuts ne peuvent alors interdire ni à l’associé cédant ni, le cas échéant, à l’associé acquéreur de participer au vote. En effet, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter, les statuts ne pouvant déroger à cette règle que dans les cas prévus par la loi [34].

Or aucune disposition relative aux SAS ne permet une telle privation du droit de vote.
Les statuts doivent aussi préciser la forme de la demande d’agrément : acte extrajudiciaire, lettre recommandée AR, etc.

Ils doivent encore fixer le contenu des informations devant être notifiées ; il s’agira le plus souvent des nom et adresse de l’acquéreur ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination sociale et de l’adresse de son siège social, ainsi que du nombre d’actions dont la cession est envisagée et le prix offert.

Le délai de réponse de l’organe compétent pour statuer sur l’agrément et les conséquences du défaut de réponse dans les délais doivent aussi être précisés (généralement le silence valant agrément passé un certain délai).

b.2. Les conséquences du refus d’agrément.

En cas de refus d’agrément du cessionnaire pressenti, l’associé cédant doit toutefois pouvoir sortir de la société.

Par suite, les autres associés sont alors tenus de racheter ou de faire racheter (au besoin par la société elle-même) les actions dont la cession à un tiers était envisagée.

Certes, la SAS est caractérisée par un fort « intuitu personae » de telle sorte que l’on pourrait considérer que les associés ne doivent pas pouvoir en sortir sans l’accord des autres associés. Toutefois le droit pour tout associé de céder ses actions est une règle impérative. Ce droit peut être encadré (clause d’agrément, droit de préemption, clause d’inaliénabilité temporaire des actions) mais il ne peut pas être totalement supprimé.

Il appartient par conséquent aux associés de déterminer, dans les statuts de la SAS (ou dans un pacte), les conditions dans lesquelles doit s’effectuer le rachat des actions de l’associé.

Lorsque les actions sont rachetées par les autres associés de la société, il est généralement prévu que la répartition des actions est faite proportionnellement à leur participation dans le capital.

Lorsque les actions sont rachetées par la société, celle-ci est tenue de les (re)céder dans un délai de six mois ou de les annuler [35].

Pour éviter que l’associé cédant ne soit bloqué par un rachat partiel, les statuts prévoient souvent que si la totalité des actions n’a pas été rachetée dans un certain délai à compter de la notification du refus d’agrément, le cédant peut réaliser la cession au profit de l’acquéreur initialement envisagé pour la totalité des actions cédées, malgré les offres d’achat partielles qui auraient pu être faites.

Les statuts doivent aussi indiquer les modalités de calcul du prix de rachat des actions.

Ainsi, il est possible de fixer des méthodes d’évaluation financière, de faire mention de critères spécifiques, ou encore de désigner un tiers qui sera chargé d’appliquer ces critères.

Si les statuts (ou le pacte) ne précisent pas ces modalités, le prix de cession est, à défaut d’accord entre les parties, déterminé par expert dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du Code civil [36].

Conformément aux dispositions de l’article L227-15 du Code de commerce, toute cession effectuée en violation d’une clause statutaire d’agrément est nulle.

c) Clause de changement de contrôle.

Les associés peuvent convenir que tout changement intervenant dans le contrôle d’une société ayant la qualité d’associée de la SAS entraîne une obligation d’information et le cas échéant son départ [37].

La notion de « contrôle » s’apprécie au regard des dispositions de l’article L233-3 du Code de commerce.

La SAS et / ou les autres associés, doivent être informés dès que le changement de contrôle est intervenu. La mise en œuvre de la clause de sortie de la société associée concernée est alors mise en œuvre.

Une telle clause a pour objectif de préserver l’intuitu personae de la SAS lorsque la qualité des associés des sociétés qui sont elles-mêmes associées de la SAS, est importante pour les partenaires.

Les clauses statutaires de changement de contrôle d’un associé (pouvant conduire à l’exclusion de celui-ci) ne peuvent être adoptées ou modifiées en cours de vie sociale qu’avec le consentement unanime des associés [38]. La délibération prise en violation de ce texte encourt la nullité [39].

d) La clause d’exclusion.

Aux termes de l’article L227-16 du Code de commerce, un associé peut être tenu, dans les conditions prévues aux statuts, de céder ses actions et de quitter la société.
La loi laisse aux associés une grande liberté pour fixer dans leurs statuts les causes et les modalités de l’exclusion.

Ils peuvent ainsi prévoir qu’en cas de survenance d’un événement déterminé un associé pourra être exclu selon des modalités prévues par les statuts et / ou un pacte d’associés [40].

Rien ne s’oppose par principe à ce que cette exclusion puisse être prononcée même en l’absence de faute de l’intéressé (même si cette solution est la plus fréquemment retenue).

Rien ne s’oppose non plus à ce que la clause interdise d’exclure un ou plusieurs associés « de référence » ou fondateurs nommément désignés.

Si les statuts subordonnent l’exclusion à une décision collective, ils ne peuvent pas interdire à l’associé dont l’exclusion est envisagée de voter sur la proposition.
En effet, une clause statutaire d’exclusion prévoyant l’interdiction pour l’associé dont l’exclusion est envisagée de prendre part au vote est, en application de l’article 1844-10, alinéa 2, du Code civil, réputée non écrite et ce, dans sa totalité [41], et l’exclusion prononcée en application d’une telle clause est nulle, peu important que l’associé ait été invité à participer au vote [42].

Les statuts doivent préciser les formalités de l’exclusion et notamment les modalités de l’information de l’associé concerné et les conditions dans lesquelles celui-ci peut s’exprimer sur les faits qui lui sont reprochés.

Selon l’article L227-16, alinéa 2, du Code de commerce, les statuts peuvent également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de l’associé exclu jusqu’à la cession de ses actions.

Cette suspension concerne le droit à l’information et le droit de vote.

Elle recouvre également le droit de participer aux décisions collectives, l’article L227-16 du Code de commerce constituant une dérogation à l’article 1844 du Code civil. À défaut de précisions contraires dans les statuts ou dans la décision d’exclusion, la privation de ces droits est immédiate.

Les statuts doivent également indiquer les modalités de calcul du prix de rachat des actions de l’associé exclu.

À défaut, et sauf accord entre les parties, ce prix est fixé par un expert dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du Code civil [43].

Il peut être prévu que le rachat des actions de l’associé exclu sera réalisé par le ou les autres associés, par un tiers désigné à cet effet ou par la société elle-même.

Si les actions sont rachetées par la SAS, celle-ci ne peut pas les conserver ; elle est tenue de les céder dans un délai de six mois ou de les annuler [44].

A bientôt pour d’autres précisions sur la SAS !

Ludovic Landivaux, avocat associé Avec la participation de Lauriane Sabathier et Benjamin Vidal, Avocats Barreau de Paris Centaure Avocats

Comentaires:

• 
  Sans titre, Laurent Sauvage, 29 novembre 2023

  Bonjour. Au début de la section "b.1. Augmentation du capital", pour les apports en numéraire, vous faites référence à la partie 1 qui correspond à la constitution de la société, et qui cite elle-même en conséquence l’article L. 225-3 du code du commerce. Mais s’agissant ici d’une augmentation de capital (variable), ne faudrait-il pas plutôt citer l’article L. 225-144, et corriger "(libérées de) moitié" par "quart" ?