On se souvient que le Conseil constitutionnel avait retoqué l’article 60 du Code des douanes, texte de trois lignes promulgué par un décret du gouvernement Queuille I, le 8 décembre 1948 : « Pour l’application des dispositions du présent code et en vue de la recherche de la fraude, les agents des douanes peuvent procéder à la visite des marchandises et des moyens de transport et à celle des personnes ».

La décision 2022-1010 QPC avait accordé au Gouvernement jusqu’au 1er septembre 2023 pour encadrer le droit de visite jugé trop peu protecteur des libertés notamment par la jurisprudence de la Cour de cassation tout en rappelant la valeur constitutionnelle de la lutte contre les fraudes douanières [1].

Le projet de réforme a été présenté à la presse le 3 avril 2023 [2]. Le Gouvernement a tenté de le faire passer par ordonnance mais le Sénat s’y est opposé et l’a sensiblement modifié. Le Gouvernement a alors demandé la procédure de vote accéléré et a rendu public l’avis consultatif du Conseil d’Etat, avis pour le moins sommaire pour un projet cosmétique loin de susciter l’enthousiasme [3].

La loi 2023-610 du 18 juillet 2023 vise à donner à la douane, c’est son titre, « les moyens de faire face aux nouvelles menaces ». Les douaniers avaient vécu l’annulation de leur prérogative comme un électrochoc, selon l’expression de leur directrice générale [4]. On assiste finalement à une réforme du droit de visite qui pose plus de questions qu’elle n’en résout. L’article 60 est remplacé par onze nouveaux articles 60 à 60-10.

1. Le nouveau périmètre du droit de visite des Douanes.

Cette prérogative majeure de la douane, qui lui conférait un droit de fouille des personnes, des marchandises et des moyens de transport sur l’ensemble du territoire [5] n’avait fait l’objet d’aucune modification depuis 1948, en dépit des évolutions jurisprudentielles intervenues en matière de protection des droits fondamentaux.

En réalité c’est moins le droit de visite qui posait problème que son application débridée qui a fini par attirer la foudre constitutionnelle. C’est toujours la goutte d’eau qui fait déborder le vase, car les occasions de faire les frais d’une QPC sont bien antérieures à 2022. Le problème de la responsabilité de la haute administration des douanes face à un tel évènement est à peine effleuré. Sauf exceptions, la hiérarchie n’est jamais vraiment à la hauteur du bon usage d’une prérogative aussi redoutable. Non seulement elle manque de vigilance pour éviter les abus, elle est trop souvent jusqu’auboutiste n’hésitant pas à soutenir l’insoutenable y compris jusqu’à la Chambre criminelle de la Cour de cassation [6].

En raison du laxisme de la hiérarchie, la douane a perdu la possibilité d’exercer son droit de visite sur l’ensemble du territoire qui lui avait permis d’appréhender des trafics de toute nature (armes, stupéfiants, évasion/fraude fiscale, traite d’êtres humains, contrefaçons, contrebande, braconnage d’espèces menacées, préservation des biens culturels et du patrimoine, etc).
En ces temps de criminalité internationale organisée le droit de visite à vocation à protéger les intérêts de l’Etat toutes catégories confondues (renseignement, fiscalité etc…) mais surtout la population qui deviendra indirectement victime de l’affaiblissement de la surveillance. Réalité trop souvent oubliée. Un contrôle rapide et efficace ne pose pas plus de problème que la fouille des sacs dans les lieux sensibles aujourd’hui acceptée après avoir connu des hurlements d’indignation. Il faut savoir ce qu’on veut, sécurité ou affichage, même si la douane n’est pas un prix de vertu la surveillance est indispensable. Voyons comment l’exécutif et le législatif ont géré ce défi. Comme souvent, ces deux pouvoirs ont la science infuse, ils se sont sciemment privé de l’avis important des syndicats qui ont été mis devant le fait accompli [7].

Le droit de visite, observe le rapporteur du Sénat, n’est pourtant pas une exception : plusieurs dispositions du code des douanes nécessitent d’être modernisées et adaptées, que ce soit par rapport à la protection des droits et des libertés individuelles, aux nouvelles réalités technologiques, aux comportements des réseaux criminels ou encore à l’état de la menace.

C’est tout l’objet du projet de loi n° 531 visant à donner à la Douane les moyens de faire face aux nouvelles menaces avec le double objectif d’encadrer sans entraver les nouvelles prérogatives douanières et d’accroître l’efficacité de la lutte contre les infractions douanières.

Le rapport n°1352 de la Commission des Finances de l’Assemblée Nationale rappelle qu’en ne précisant pas suffisamment le cadre applicable à la conduite de ces opérations, tenant compte par exemple des lieux où elles sont réalisées ou de l’existence de raisons plausibles de soupçonner la commission d’une infraction, le législateur n’a pas assuré une conciliation équilibrée entre, d’une part, la recherche des auteurs d’infractions et d’autre part la liberté d’aller et venir et le droit au respect de la vie privée. La rapporteure se réjouit de voir que l’occasion que représente ce texte… est pleinement saisie. Au regard de l’intensification des flux illicites, de l’évolution des pratiques délictuelles, notamment par le biais du numérique, et de la sollicitation croissante des agents de la douane, des évolutions structurelles étaient nécessaires.

Dorénavant le droit de visite est sensiblement limité :

« Art. 60.-Les agents des douanes peuvent procéder à la visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes dans les conditions prévues au présent article et aux articles 60-1 à 60-10. Les mêmes articles 60-1 à 60-10 sont applicables pour la mise en œuvre :
1° Du présent code et en vue de la recherche de la fraude ;
2° Du règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l’Union et de ses règlements d’application ;
3° Du règlement (UE) 2018/1672 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2018 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant dans l’Union ou sortant de l’Union et abrogeant le règlement (CE) n° 1889/2005 ;
4° Du chapitre II du titre V du livre Ier du code monétaire et financier ».

« Art. 60-1.-Les agents des douanes peuvent procéder, à toute heure, à la visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes se trouvant ou circulant dans les zones et les lieux suivants :
1° La zone terrestre du rayon des douanes définie à l’article 44 ;
2° Les bureaux de douane désignés en application de l’article 47 ;
3° Les ports, les aéroports et les gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international désignés par arrêté du ministre chargé des douanes ainsi que les abords de ces lieux ;4° Les sections autoroutières commençant dans la zone mentionnée au 1° du présent article et allant jusqu’au premier péage se situant au-delà de la limite de cette zone ainsi que le lieu de ce péage, les aires de stationnement attenantes et celles situées sur ces sections autoroutières ;
5° Les trains effectuant une liaison internationale, sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt qui se situe au-delà de la limite de la zone mentionnée au même 1°. Toutefois, sur celles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des caractéristiques particulières de desserte, la visite peut également être opérée entre cet arrêt et un arrêt situé dans la limite des cinquante kilomètres suivants. Ces lignes ferroviaires internationales et les arrêts sont désignés par arrêté conjoint des ministres chargés des douanes et des transports ».

2. Les zones obscures de la réforme du droit de visite des Douanes.

Ce que ne précise pas le texte se situe ailleurs au point d’en limiter la portée.

L’application de l’article. 60 sera limitée au seul rayon des douanes, lui-même remanié. Le rayon des douanes, défini à l’art. 44 du Code des douanes est la distance depuis la frontière où l’administration des douanes exerce une présence et un contrôle renforcé. Ceci pour les frontières intra et extracommunautaires, terrestres et maritimes. Actuellement, sa profondeur est de 22,22 km (12 milles marins) en mer et 20 km sur terre, mais elle peut être portée à 60 km par arrêté ministériel.

Avec le nouveau régime, sa profondeur serait strictement limitée à 40 kms (profondeur maximum réduite de 33%). En outre, l’étude d’impact indique seulement 11 aéroports concernés par le rayon des douanes. Sont exclus certains aéroports ouverts H24, dont Marseille Provence. Or il y a en France hexagonale 111 aéroports internationaux dont 78 avec des vols hors espace Schengen. Le résultat de ces trous béants dans le maillage est dangereux puisqu’il encouragera la grande fraude à s’y engouffrer ce qui permet aussi de se demander à quoi pense l’Etat en désarmant la douane alors que le Conseil constitutionnel l’invitait à mieux sécuriser le droit de visite pour éviter les abus de pouvoir.

Ce rétrécissement correspond en fait à une diminution des effectifs qui n’a d’ailleurs pas dit son dernier mot puisqu’il faut s’attendre à une restructuration sévère qui a pour principal résultat de désarmer la douane, conséquence pour le moins inattendue d’une décision du Conseil constitutionnel qui aura finalement servi de prétexte.

3. Un article unique aurait fait l’affaire.

Il est trop tôt pour tirer les enseignements de cette réforme qui aurait dû intervenir depuis longtemps dès lors que l’administration au niveau le plus élevé n’a jamais été capable de faire passer, dans les brigades et autres services d’enquête, les messages contenus dans les décisions judiciaires qui indiquaient clairement aux douaniers ce qu’il ne faut pas faire lors des opérations de visite. Les neuf autres articles de la réforme sont une tentative de réponse qui va entraîner des controverses doctrinales et donner la migraine aux magistrats qui ont déjà du mal à faire respecter leur pouvoir souverain d’appréciation par la Chambre criminelle de la Cour de cassation [8].

« Art. 60-2.-En cas de raisons plausibles de soupçonner la commission ou la tentative de commission d’une infraction mentionnée à la section 1 du chapitre VI du titre XII et au chapitre IV du titre XIV du présent code ainsi qu’au chapitre II du titre V du livre Ier du code monétaire et financier, les agents des douanes peuvent également procéder, à toute heure, à la visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes se trouvant ou circulant sur la voie publique, dans les lieux attenants directement accessibles au public ainsi que dans les ports, les aéroports, les gares ferroviaires ou routières et les trains autres que ceux mentionnés à l’article 60-1 du présent code ».

« Art. 60-3.-En dehors des cas prévus à l’article 60-2, les agents des douanes peuvent procéder, à toute heure, à la visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes se trouvant ou circulant dans les lieux mentionnés au même article 60-2, pour la recherche des infractions douanières se rapportant aux marchandises mentionnées au chapitre II du titre VIII et au 6° de l’article 427 ainsi qu’à celles expédiées sous un régime suspensif.
Ils peuvent effectuer les mêmes visites pour la recherche des délits prévus à l’article 415 lorsque les opérations financières recherchées portent sur des fonds provenant des infractions mentionnées au premier alinéa du présent article ou sur des atteintes à la législation sur les substances vénéneuses classées comme stupéfiants ainsi que pour la recherche des infractions mentionnées au chapitre II du titre V du livre Ier du code monétaire et financier.
Les opérations de visite prévues aux deux premiers alinéas du présent article ne peuvent être engagées qu’après information du procureur de la République, qui peut s’y opposer.
Si la personne concernée le demande et dans le cas où la visite se déroule en son absence, un procès-verbal relatant le déroulement des opérations de contrôle est établi. Copie en est remise à la personne concernée et transmise au procureur de la République.
Le présent article s’applique également à la tentative ».

« Art. 60-4.-Aux fins de procéder à la visite des marchandises placées sous surveillance douanière en application de l’article 134 du règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l’Union, les agents des douanes ont accès aux locaux et aux lieux où elles sont susceptibles d’être détenues entre 8 heures et 20 heures ou, en dehors de ces heures, lorsque l’accès au public est autorisé ou lorsque sont en cours des activités de production, de fabrication, de conditionnement, de transport, de manutention, d’entreposage ou de commercialisation. Cet accès ne s’applique pas à la partie des locaux affectée à un usage privé ou d’habitation ».

« Art. 60-5.-A l’exception de ceux effectués dans les lieux mentionnés aux 2° et 3° de l’article 60-1, à l’exclusion des abords de ces lieux, les droits de visite ne peuvent être mis en œuvre dans un même lieu que pour une durée n’excédant pas, pour l’ensemble des opérations, douze heures consécutives et ils ne peuvent consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les lieux et les zones mentionnés aux articles 60-1 à 60-4 ».

« Art. 60-6.-La visite des personnes peut consister en la palpation ou en la fouille de leurs vêtements, de leurs bagages et de tous autres effets personnels, à l’exclusion de toute fouille intégrale.
Elle peut également consister, sur consentement écrit de la personne, en la réalisation d’examens de dépistage de substances ou de plantes classées comme stupéfiants.
Ces opérations s’exécutent dans des conditions garantissant le respect de la dignité de la personne. Elles sont pratiquées à l’abri du regard du public, sauf impossibilité liée aux circonstances ».

« Art. 60-7.-Les agents des douanes ne peuvent immobiliser les moyens de transport et les marchandises ou maintenir les personnes à leur disposition que le temps strictement nécessaire à la réalisation des opérations matérielles de visite, qui comprennent le contrôle de la marchandise, du moyen de transport ou de la personne ainsi que, le cas échéant, les saisies.
Au-delà d’une durée de quatre heures à compter du début des opérations de visite, le procureur de la République est informé de ces opérations par tout moyen.
Cette obligation d’information n’est pas applicable dans les cas suivants :
1° Lorsque les visites sont réalisées en application de l’article 60-8 uniquement en présence d’un représentant ou d’une personne requise à cet effet par les agents des douanes dans les lieux mentionnés au 3° de l’article 60-1, à l’exclusion des visites se déroulant aux abords de ces lieux ;
2° Lorsque les visites des marchandises et des moyens de transport, y compris en présence d’une personne, sont réalisées dans les lieux mentionnés au 2° du même article 60-1 ;
3° Lorsque les visites sont réalisées dans les lieux mentionnés à l’article 60-4.
Les agents des douanes peuvent prendre les mesures nécessaires et adaptées en vue d’assurer la préservation des marchandises et des moyens de transport ainsi que la sécurité des personnes.
Lorsque la visite est matériellement impossible ou que des investigations approfondies qui ne peuvent être effectuées sur place doivent être diligentées, les agents des douanes peuvent ordonner le transfert des marchandises, des moyens de transport et des personnes vers un lieu approprié ».

« Art. 60-8.-Chaque intervention dans des locaux ou des lieux mentionnés aux articles 60-1,60-2 et 60-4 se déroule en présence de la personne concernée ou de son représentant ou, à défaut, d’une personne requise à cet effet par les agents des douanes et qui ne relève pas de leur autorité administrative ».

« La visite des moyens de transport a lieu en présence de leur conducteur, de leur propriétaire ou, à défaut, d’une personne requise à cet effet par les agents des douanes et qui ne relève pas de leur autorité administrative. La présence d’une personne extérieure n’est toutefois pas requise si la visite comporte un risque grave pour la sécurité des personnes et des biens. Lorsque la visite des moyens de transport a lieu en l’absence de leur conducteur ou de leur propriétaire, un procès-verbal relatant le déroulement de la visite est établi et signé, le cas échéant, par la personne requise ».

« La visite des moyens de transport spécialement aménagés à usage d’habitation et effectivement utilisés comme résidence au moment du contrôle ne peut être faite que dans les conditions prévues à l’article 64 ».

« La visite des bagages a lieu en présence de leurs détenteurs ou, à défaut, d’une personne requise à cet effet par les agents des douanes et qui ne relève pas de leur autorité administrative ».

« L’examen des marchandises et les prélèvements d’échantillons réalisés en application de l’article 189 du règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l’Union s’effectuent dans les conditions prévues aux paragraphes 2 et 3 du même article 189 ».

« Art. 60-9.-Les agents des douanes ne peuvent recueillir des déclarations qu’en vue de la reconnaissance des objets découverts lors de la visite ».

« Lorsqu’une personne concernée par la visite et suspectée d’avoir commis une infraction douanière fait l’objet d’une mesure de contrainte sur sa personne, elle ne peut être entendue selon les modalités prévues à l’article 67 F ».

« Art. 60-10.-Le fait que les opérations de visite révèlent des infractions autres que celles mentionnées aux articles 60-1 à 60-4 ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes »

« Des lois innombrables, et qui changent vite, souvent incohérentes entre elles, rarement bien rédigées ; il n’y a pas grande originalité à critiquer le législateur moderne. Il vaudrait mieux remarquer, à sa décharge, que la loi n’a plus de nos jours la signification qu’elle avait jadis. Ce n’est plus, dans beaucoup de cas, cette maxime de conduite universelle qui était solennellement proclamée à l’intention des générations futures…mais un simple procédé de gouvernement, une façon, pour l’Etat, de donner des ordres, dans le présent, à un groupe plus ou moins étendu de sujets. De là ces caractères qui répugneraient à de vraies lois, mais sont naturelles à des commandements ; la précipitation, la mobilité et aussi quelques vulgarités de style.

Pareillement, la jurisprudence est devenue quotidienne, abondante et relâchée…à la Cour de cassation, la tendance est à peine moins marquée : ne pas poser de principes, nuancer de considérations de fait les solutions de droit, réserver par des formules grosses d’incidences les évolutions de l’avenir » [9].

Le Rapporteur du Sénat avait mis le doigt sur la plaie en rappelant que le droit de visite n’est pas une exception à la nécessité de réformer certaines dispositions du Code des douanes, un travail d’ensemble reste à faire sur le sujet, nécessité qu’on entrevoit entre les lignes de l’avis consultatif du Conseil d’Etat. A chaque occasion de réforme du droit douanier le législateur a fait preuve d’hésitations. Il suffit de lire les travaux préparatoires de la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977 [10] et ceux de la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987 [11].

Les politiques ont l’art d’enfoncer les portes ouvertes mais reculent devant l’obstacle. Ainsi Jacques Chirac publiait dans Le Monde du 13 mai 1977 un article intitulé « Réconcilier les Français avec leur administration » affirmant « qu’il fallait que l’Etat se rééquilibre à l’intérieur de lui-même, en cassant l’attitude féodale de certaines administrations par rapport à d’autres, en renforçant le pouvoir de contrôle du Parlement, en assurant la plénitude des compétences de l’autorité judiciaire ». L’actuelle réforme donne l’impression d’améliorer les garanties demandées par le Conseil constitutionnel sur fond, néanmoins, de « raisons plausibles de soupçon » (Art. 60-2) mais finalement fragilise la colonne vertébrale du système transformé en gruyère. Le travail reste à faire.

Jean Pannier Docteur en droit Avocat à la Cour Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l’Ordre Site : http ://contentieux-fiscal-et-douanier.com