Ce « légalisme », matérialisé par les lois Egalim qui se sont succédé à des intervalles très rapprochés [2], a été jugé nécessaire par les législateurs notamment pour tenter de corriger, au moins en partie, le déséquilibre qui se constate chaque année entre les enseignes de la grande distribution et les industriels au moment des négociations annuelles.

Notamment, l’un des apports majeurs de la dernière loi Egalim 3 est qu’elle a permis de clarifier, certes toujours imparfaitement et de manière uniquement expérimentale, les règles et les sanctions en cas d’échec des négociations et d’absence de conclusion d’un nouvel accord à la date butoir.

Il avait en effet été constaté en pratique, qu’en cas d’échec des négociations, les fournisseurs se retrouvaient contraints de continuer à devoir livrer les distributeurs aux prix de l’année précédente.

En période d’inflation, cette situation était très favorable aux enseignes de la grande distribution pouvant continuer à commander pendant plusieurs mois des milliers de produits à l’ancien tarif alors que les fournisseurs étaient de leur côté confrontés à la hausse du coût des matières premières et à la hausse de leurs coûts de production.

Et si les fournisseurs décidaient au contraire de mettre purement et simplement un terme à leur partenariat, ils s’exposaient au risque de se voir reprocher une rupture brutale des relations commerciales établies.

La loi Egalim 3 a ainsi apporté les modifications suivantes.

1. L’obligation de négocier de bonne foi réaffirmée.

Ni les fournisseurs ni les distributeurs n’ont un intérêt à l’échec des négociations commerciales, les premiers craignant la perte d’un débouché commercial incontournable, les seconds une limitation de l’offre proposée aux consommateurs.
Toutefois, afin de limiter le risque de non-conclusion de la convention annuelle, la loi Egalim III a réaffirmé l’obligation (qui n’est pas nouvelle puisqu’elle était déjà consacrée par le droit commun) de négocier, « de bonne foi » sous peine de sanction.

Dans sa version définitive de la loi, il a ainsi plus précisément été décidé :

• D’apporter une précision à l’article L441-4, IV du Code de commerce pour prévoir que « la négociation de la convention écrite est conduite de bonne foi, conformément à l’article 1104 du Code civil ».

• D’introduire une nouvelle pratique restrictive de concurrence à l’article L442-1, I, 5° du Code de commerce sanctionnant le fait « de ne pas avoir mené de bonne foi les négociations commerciales conformément à l’article L441-4, ayant eu pour conséquence de ne pas aboutir à la conclusion d’un contrat dans le respect de la date butoir prévue à l’article L441-3 ».

• De renforcer les sanctions de l’article L 441-6 du Code de commerce pour le non-respect de l’échéance du 1ᵉʳ mars prévue au IV de l’article L441-3 : au lieu d’une amende administrative pouvant allant jusqu’à 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale (alinéa 1ᵉʳ), il a été prévu une amende spécifique au non-respect de la date butoir du 1ᵉʳ mars ne pouvant excéder la somme de 200 000 euros pour une personne physique et de 1 000 000 euros pour une personne morale.

La bonne foi dans les négociations implique notamment de respecter les délais fixés pour l’envoi de la proposition commerciale s’il est défini ou à défaut, de respecter un délai raisonnable.

Elle nécessite en outre une volonté non équivoque de chacune des parties de parvenir à un nouvel accord.

2. Et que se passe-t-il si malgré les négociations de bonne foi aucun accord n’est conclu ?

La loi Egalim 3 a mis en place d’un dispositif expérimental, d’une durée de 3 ans, en cas d’échec de la négociation annuelle à l’échéance légale entre le fournisseur et le distributeur et en l’absence de signature de la convention unique entre le fournisseur et le distributeur.

Les parties peuvent désormais mettre fin à leur relation commerciale :

• Soit, immédiatement, sans risque de se voir intenter une action pour rupture brutale des relations commerciales établies ;
• Soit, en appliquant un préavis de rupture.

Elles peuvent également avoir recours au médiateur des relations commerciales agricoles ou au médiateur des entreprises afin de s’accorder sur les conditions de ce préavis (durée et prix applicable).

En cas d’accord sur ce préavis, le prix convenu s’appliquera rétroactivement au 1ᵉʳ mars et pendant toute la durée du préavis.

« Il demeure toutefois la question du prix applicable pendant la durée du préavis si celui-ci a effectivement été accepté par les deux parties ».

A défaut d’accord, le fournisseur pourra cesser la relation commerciale et opter pour l’une de deux possibilités exposées ci-dessus (rupture avec/sans préavis).

En l’absence de disposition légale sur cette question et d’accord des parties, l’article L442-1, II du Code de commerce dispose qu’il conviendra alors de prendre en considération « les conditions économiques du marché sur lequel opèrent les parties ».

Cette disposition, relativement floue, offre ainsi au juge un nouveau critère d’appréciation et une évidente insécurité juridique pour les fournisseurs et distributeurs confrontés à cette difficulté.

Aussi, en dépit de cette nouvelle tentative de clarification, des zones d’ombre persistent et laissent logiquement présager qu’une loi Egalim 4 verra prochainement le jour… sans aucun doute à la fin de la phase expérimentale de la loi Egalim 3, si ce n’est avant.