Le dispositif du paiement des créances postérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective reconnu dès le XIXe siècle par la jurisprudence sur le fondement des règles civilistes est aujourd’hui le résultat d’un processus de récupération et de réappropriation de la règle par le droit des procédures collectives. En créant un privilège général garantissant les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture, l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 a indubitablement légitimé en droit positif le paiement prioritaire des créanciers postérieurs fondé sur une cause légale de préférence. Ce privilège est l’accessoire des créances de l’article 40 dont les éléments constitutifs sont la postériorité, la régularité et par souci d’harmonisation avec les principes généraux du droit des sûretés, la poursuite d’activité.

« Il y a des nuages qui sont juridiques… il arrive, de temps à autre, qu’un droit recoure à des procédés qui détruisent la confiance (…) et créent un climat, plus général encore, d’insécurité » [1].

Le thème que nous présentons, c’est-à-dire celui relatif au sort des créanciers postérieurs bénéficiant du régime de faveur est le reflet de ces nuages juridiques qui pourraient détruire la confiance des parties les moins avertis sut les enjeux que recouvrent l’épineuse question du paiement des créances postérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective. Certes, à l’origine, l’estimation du passif dans le cadre d’une procédure collective ne prenait en compte que le passif existant au jour de la procédure collective, c’est-à-dire les créances forcément antérieures au jugement d’ouverture, mais le législateur n’en est pas resté là, puisqu’il est également possible de déclarer des créances postérieures sous certaines conditions, selon que ces dernières sont ou non privilégiées, et que, par leur nature, elles ont eu une utilité potentielle sur la poursuite d’activité de l’entreprise. L’arrêt de la Cour de cassation en date du 06 mars 2024 (Com. 6 mars 2024, pourvoi n°22-23.993) réaffirme cette nécessité d’existence des créances postérieures éligibles au traitement préférentiel.

En l’espèce, une société a été mise en redressement judiciaire le 1ᵉʳ décembre 2015, puis en liquidation judiciaire le 13 juillet 2021. Un liquidateur judiciaire a été nommé.

Le 3 août 2021, une banque a déclaré, en appel, des créances à titre privilégié, sur le fondement de l’article L622-17 du Code de commerce, créances que le liquidateur judiciaire a contestées, arguant que seules les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture, en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation étaient, lorsqu’elles n’étaient pas payées à leur échéance, payées par priorité avant toutes les autres créances, et que n’étaient pas éligibles à ce privilège les créances nées postérieurement au jugement homologuant le plan de redressement de l’entreprise, qui mettait fin à la période d’observation.

Or, il apparaissait que les créances dont la Banque sollicitait l’admission au passif du débiteur étaient nées de la cession, opérée le 7 juillet 2021, de créances professionnelles correspondant à des factures émises en juin 2021 et d’un cautionnement bancaire conclu le 18 juin 2021 (en réalité 2018). Ces créances étaient nées postérieurement au jugement du 6 juin 2017, ayant arrêté le plan de continuation de la société et antérieurement au jugement du 13 juillet 2021 ayant prononcé la liquidation judiciaire de cette société, ensuite de la résolution du plan. Qu’en considérant néanmoins qu’elles devaient être admises au passif privilégié, au seul motif qu’elles étaient nées postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire et qu’elles étaient potentiellement utiles à la poursuite de l’activité de la société, cependant que ces créances n’étaient pas nées pendant la période d’observation, la cour d’appel avait violé, par fausse application, l’article L622-17 du Code de commerce.

Un pourvoi est alors formé devant la Cour de cassation.

En quoi le traitement préférentiel des créances postérieures privilégiées exclut-il nécessairement les créances nées après la période d’observation et après l’adoption du plan ?

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel en affirmant qu’il résultait des dispositions du I et du II de l’article L622-17 du Code de commerce que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation bénéficiaient d’un privilège sur les autres créances, sauf exceptions limitativement énumérées. Par suite, les créances nées après l’adoption d’un plan de redressement, qui met fin à la période d’observation, ne peuvent bénéficier de ce privilège lorsqu’elles sont déclarées et admises à la nouvelle procédure collective ouverte après la résolution du plan. En procédant ainsi, la Cour régulatrice consacre la notion de créance postérieure privilégiée (I), tout en réaffirmant une position prétorienne s’alignant sur les exigences du législateur en matière de créances éligibles au traitement préférentiel (II).

I- Notion de créance postérieure privilégiée.

Le dispositif du paiement des créances postérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective reconnu dès le XIXe siècle par la jurisprudence sur le fondement des règles civilistes est aujourd’hui le résultat d’un processus de récupération et de réappropriation de la règle par le droit des procédures collectives. En créant un privilège général garantissant les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture, l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 a indubitablement légitimé en droit positif le paiement prioritaire des créanciers postérieurs fondé sur une cause légale de préférence. Ce privilège est l’accessoire des créances de l’article 40 dont les éléments constitutifs sont la postériorité, la régularité, et par souci d’harmonisation avec les principes généraux du droit des sûretés, la poursuite d’activité.

Tout d’abord, pour bénéficier du traitement préférentiel, la créance postérieure doit être, sans abus de langage, « postérieure ». Pour ce faire, l’on se place au niveau du fait générateur de la créance, lequel fait générateur doit être postérieur au jugement d’ouverture. On est donc sur un « critère chronologique », et la détermination du moment de la créance présente une importance sérieuse. En effet, même si la jurisprudence a déjà précisé que « l’origine et la naissance de la créance se situent à la même date » [2], encore faut-il pouvoir déterminer précisément cette date. Sur ce point, la jurisprudence s’est livrée à une détermination temporelle. Assurément, afin de ne pas alourdir le passif postérieur du débiteur, la jurisprudence a décidé d’écarter certaines créances de ce régime de faveur, cependant qu’en quelques cas, elle a réservé un sort favorable à certaines créances.

La détermination de la date de la naissance de la créance est parfois délicate, car elle est à distinguer d’autres notions voisines, comme celle de la date d’exigibilité de la créance avec laquelle la confusion est à proscrire. La jurisprudence procède donc par domaines, notamment en distinguant la matière contractuelle des autres créances, telles que les créances sociales, les créances fiscales et les créances délictuelles. En certains cas, le fait générateur résultera de la non-perception de revenus [3], et en d’autres cas, de la conclusion de l’acte d’origine [4]. En ce qui concerne la période de naissance de la créance garantie par le privilège, celle-ci court de la date du jugement d’ouverture de la procédure jusqu’à la décision de clôture de celle-ci.

Ensuite, la créance à déclarer doit être née « régulièrement » [5].

Cela qui signifie qu’elle ne sera admise que si l’acte qui en est la source a été conclu dans le plus grand respect des règles de répartition établie par le tribunal compétent.

Sont essentiellement visés, les actes qui auraient pu être passés par un débiteur ayant été dessaisi de l’administration de ses biens par la nomination d’un administrateur judiciaire. Effectivement, il est exigé, pour que la créance soit régulière, qu’elle soit née conformément aux règles gouvernant les pouvoirs du débiteur, ou ceux de l’administrateur [6]. Ce sont donc là des règles de gestion de l’entreprise, qui ne sont donc pas familières aux créances légales qui naissent de manière automatique (fisc, Sécurité sociale,…). Contrairement à ces créances légales, l’exigence de régularité sied particulièrement aux créances contractuelles, comme il a été vu précédemment dans le cas d’un débiteur ayant passé un acte alors qu’un administrateur avait été désigné.

Toutefois, dans le cas où la créance n’a pas fait l’objet d’une déclaration régulière, le représentant des créanciers n’a pas l’obligation d’aviser le créancier de cette irrégularité [7].

Il faut également que la naissance de la créance ait eu lieu lors d’une activité permise, c’est-à-dire en l’absence de tout élément d’illicéité, auquel cas cela la rendrait irrégulière.

Puis, la créance doit répondre à un critère d’utilité de la procédure, étant rappelé que la question de l’utilité ou inutilité de la créance en cause ne se pose que s’agissant des créances nées postérieurement au jugement d’ouverture [8]. En effet, l’article L622-17 du Code de commerce exige que la créance soit née « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation ». C’est le deuxième critère cumulatif à celui de régularité, ayant été introduit par la loi du 26 juillet 2005. C’est essentiellement ce dernier critère de l’utilité qui va permettre de statuer sur l’éligibilité ou non de la créance, à ce statut privilégié. A ce titre, il est important de préciser que lorsqu’une créance est à la fois antérieure et postérieure, elle ne sera éligible que pour la part du montant se rattachant à la période postérieure au jugement d’ouverture [9].

L’exigence du caractère utile de la créance peut ne pas s’apprécier au sens littéral du texte. On le sait, souvent en droit, la lettre et l’esprit du texte peuvent sensiblement diverger. Ainsi, l’utilité à prendre en compte n’est pas simplement l’utilité réelle de la créance, mais son utilité potentielle. La logique est ici de mise puisqu’il est difficile de considérer qu’une créance puisse être « utile » à la procédure au sens premier du terme.

Concernant les créances utiles aux besoins de la procédure, l’on est à la fois sur des créances simplement utiles et nécessaires à la procédure, comme des frais de justice liés à la procédure, bien que les dommages-intérêts dus en raison d’un fait dommageable survenu au cours de la procédure collective du civilement responsable ne constituent pas une créance postérieure utile au sens du droit des entreprises en difficulté [10]. Il y a également un privilège consenti aux créances constituant la contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation ou pendant le maintien de l’activité. Il y a notamment une indifférence de l’existence d’un lien ou non entre la prestation fournie et la procédure ou l’activité. Toutes les créances personnelles au débiteur personne physique, peu importe leur nature, sont susceptibles de donner lieu à une créance soumise à ce régime de faveur. Une exception demeure cependant, lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle indépendante [11], bien que ce nouveau statut de l’entrepreneur individuel soit doté de plein droit d’un patrimoine professionnel et d’un patrimoine personnel. Dans ce cas, il faut être prudent à envisager les différents patrimoines en présence, de manière distincte. De plus, on peut noter qu’il y a également une indifférence quant au montant des dépenses faites par le débiteur, et aucune référence n’est faite à une éventuelle excessivité, laquelle dans certains cas, peut justifier la non-application d’un régime avantageux.

Enfin, à ce titre, la seule limite est qu’il doit s’agir véritablement d’une prestation, ce qui conduit automatiquement à l’exclusion des créances légales telles que les impôts.

Dès lors que ces critères cumulatifs sont remplis, c’est-à-dire que la créance postérieure est née régulièrement et qu’elle est utile à la procédure, le créancier va se voir attribuer un privilège de procédure, lequel va lui concéder de nouveaux droits. Ainsi, à partir du moment où l’éligibilité de la créance en tant que créance privilégiée est confirmée, se mettra en place, au profit du créancier concerné, un privilège de procédure, encore faut-il qu’à ces conditions de postériorité au jugement d’ouverture et de régularité de naissance, la finalité de la créance soit en conformité avec les exigences prévues par législateur. Autrement dit, la loi exige désormais des créances qu’elles soient nées pour « les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation », ou « en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pendant cette période ».

En l’espèce, en s’inscrivant dans les exigences du législateur, la Haute juridiction entend donner à la norme toute la plénitude de sa lettre et conforter l’esprit qu’en a voulu le législateur, ouvrant ainsi la question qui est celle de savoir si la décision commentée s’inscrivait dans une constance des arrêts rendus par la Cour de cassation (II).

II- Une position prétorienne désormais constante ?

Au lendemain de la réforme par la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, des conditions d’éligibilité au régime des créances postérieures prioritaires et privilégiées, les créanciers postérieurs prioritaires et privilégiés se voient reconnaître deux avantages par les articles L622-17 et L641-13 du Code de commerce que leur structure fait apparaître très nettement. Le I traite définit les créances qui sont « payées à leur échéance », et le II traite le cas où de telles créances « ne sont pas payées à l’échéance », de sorte qu’il convenait que les créances soient nées « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation », ou « du maintien provisoire de l’activité » [12].

En l’occurrence, pour admettre les créances déclarées par la banque à titre privilégiée au titre d’une cession de créances professionnelles par la société débitrice à la banque et au titre d’un cautionnement, les juges du fond ont considéré que ces créances étaient postérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective et que, par leur nature, elles avaient eu une utilité potentielle sur la poursuite de l’activité de la société débitrice.

La Cour régulatrice a logiquement censuré l’arrêt d’appel, car les créances visées étaient nées après le jugement adoptant le plan de redressement.

Cette solution a la vertu de mettre en lumière, encore une fois, s’il en était besoin, que pendant la période d’observation, certains créanciers ont tendance à rechercher à augmenter davantage le passif du débiteur qu’à aider ce dernier à redresser son activité. La Cour de cassation semble ici porter une importance sérieuse à la notion de « contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période » exigée par l’article L622-17 du Code de commerce.

Mais que faut-il entendre par « contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période » ? Le critère de la contrepartie d’une prestation fournie au débiteur est-il alternatif ou cumulatif avec celui des besoins du déroulement de la procédure ? Il convient certainement de répondre que l’utilité de la créance née en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur doit être présumée dans l’hypothèse, la plus fréquente, de poursuite d’un contrat (et cela même lorsque c’est le débiteur qui, en l’absence d’administration, a exercé l’option [13]), en l’occurrence il y avait l’existence d’un contrat de cautionnement bancaire.

Symétriquement, la créance devrait être écartée comme inutile en cas de décision expresse de non-continuation.

Ici aussi, la période s’étend, au-delà de la période d’observation, à toute la durée de la procédure depuis son ouverture. Le texte initial de l’article L622-17 exigeait que la prestation fût fournie, au débiteur, « pour son activité professionnelle ». L’activité visée doit alors s’entendre de l’activité de l’entreprise exploitée par le débiteur. Ce qui signifie donc, pour un débiteur personne physique, sa seule activité professionnelle, comme l’avait précisé expressément un amendement adopté par le Sénat.

Par ailleurs, au-delà du paradoxe apparent, il apparaissait conforme à la finalité du texte de considérer que le critère était satisfait dans des hypothèses même où il avait été mis fin à l’activité de l’entreprise, par exemple, pour le paiement des honoraires d’un avocat consulté pour des licenciements, pour des travaux de démontage de machines, des prestations de déménagement, de dépollution de site, etc [14].

Mais toutes ces interrogations sont probablement aujourd’hui dépassées, puisque l’ordonnance de 2008 a purement et simplement supprimé cette condition tenant à l’activité professionnelle. Étant précisé que cette suppression devrait avoir pour conséquence de rendre désormais éligibles au traitement préférentiel les créances « nées pour les besoins de la vie courante du débiteur, personne physique » (il s’agissait là de ne pas « paralyser » complètement le débiteur) que visait l’article L622-7 avant l’ordonnance de 2008, à condition qu’elles soient nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur. Ce qui exclut donc, par exemple, les créances fiscales non professionnelles, telles que la taxe d’habitation.

Malgré la simplification qu’elle opère, cette extension est jugée regrettable par certains auteurs, en ce qu’elle permettrait des dérives, qui ne pourraient être sanctionnées que par le recours, éventuellement, à la notion d’acte de disposition étranger à la gestion courante ou à la notion pénale de détournement d’actif [15]. La catégorie des créances nées « en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pendant cette période » dépasse celle des créances strictement contractuelles, issues de la poursuite de contrats ou de la conclusion de contrats. En ce sens, la Cour de cassation a admis que la créance du bailleur relative aux travaux de remise en état constitue la contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation, dès lors que les dégradations qui lui sont reprochées ont été commises pendant cette période [16].

La banque peut en l’occurrence se lamenter de ne pas pouvoir bénéficier de la norme et du dispositif préférentiel, mais le droit a cette fâcheuse habitude de son élégance qui rend assez souvent aux parties selon leur dû : Suum cuique tribuere [17] !

Yohanne Kessa Doctorant en droit privé à l'Université Paris Cité