Chaque année, l’actualité jurisprudentielle des concessions et des délégations de service public (DSP) éclaire les multiples aspects juridiques de ces contrats. L’année 2023 a notamment été marquée par les avis du Conseil d’Etat sur les concessions autoroutières dont la portée dépasse la situation des concessions étatiques. L’arrêt de la CEDH sur la propriété des biens de retour confirmant, avec ses propres critères, la position du Conseil d’Etat restera aussi dans les annales.

Ces décisions et d’autres témoignent de la vitalité de ce mode de gestion des services publics locaux au moment où beaucoup s’inquiètent, non sans raisons, de la crise de certains grands services publics. Elles reflètent la réalité des contrôles qui s’exercent sur ce mode de gestion, ouverts à tous les acteurs de la gestion déléguée y compris aux usagers des services publics concernés.

1. La formation du contrat.

1.1. La notion de concession ou de DSP.

Parce qu’on vous dit que c’est une concession…

Relèvent du champ d’application matériel de la directive 2014/23, relative aux concessions, les concessions de service portant sur des cours de sensibilisation et de rééducation routière pour la récupération de points de permis de conduire sur une zone géographique en Espagne et impliquant la fourniture d’un service particulier dans cette zone [1].

Risque d’exploitation : l’aléa économique ou fiscal peut aussi être favorable au concessionnaire.

Interrogé pour avis sur la situation des concessions d’autoroutes, le Conseil d’Etat rappelle que le transfert de risques, d’origine jurisprudentielle, est, tant au regard du droit de l’Union européenne que du droit interne, le critère qui permet de distinguer le contrat de concession du contrat de marché public. Il est aujourd’hui codifié à l’article L1121-1 du CCP. Les risques transférés au concessionnaire, et que celui-ci est réputé avoir acceptés au moment de la conclusion du contrat, sont financiers mais aussi économiques. Ce dernier type de risques englobe des facteurs exogènes au contrat tels que la baisse ou la hausse des taux d’intérêt, l’absence ou l’existence d’une inflation, l’évolution des coûts de construction ou de matières premières comme le pétrole. Or, si le transfert de risques joue essentiellement dans les cas d’évolutions défavorables au concessionnaire, il doit jouer également dans les cas d’évolutions favorables à ce dernier. Une évolution favorable de cet aléa peut notamment résulter de l’optimisation du financement de la dette du concessionnaire en raison de taux historiquement bas, voire négatifs, ou d’une baisse des coûts de construction et d’entretien, corrélée à une inflation particulièrement faible, sauf altération profonde et irréversible de l’équilibre économique du contrat [2].

Dans le même sens, le Conseil d’Etat considère que l’effet d’aubaine qui résulterait des conséquences positives de l’évolution de la fiscalité générale applicable à l’ensemble des entreprises (réduction de moitié, puis suppression de la contribution sur la valeur ajoutée des entreprises, baisse du taux de l’impôt sur les sociétés) relève de l’aléa normal du contrat. D’une part, dans le cadre juridique propre aux contrats de concession, les évolutions de la fiscalité générale doivent être regardées non comme des « effets d’aubaine » mais comme des aléas normaux de l’exploitation, que ces aléas soient favorables ou défavorables au concessionnaire. En second lieu, le Conseil d’Etat relève que la circonstance que les contrats de concession d’autoroutes en sont à un stade final de leur exécution où une part significative des risques est d’ores et déjà purgée ne peut pas davantage être considérée comme un déséquilibre des aléas normaux de l’exploitation, alors que cette caractéristique est inhérente au régime même de tels contrats. Il est au principe même d’une convention de concession que le concessionnaire assume en totalité, ou au moins pour une part significative, les risques économiques et financiers de l’exploitation, que ceux-ci se traduisent par des évolutions qui lui sont favorables ou défavorables [3].

La DSP était bien à la plage.

La métropole, concessionnaire de la plage naturelle située sur son territoire, avait décidé de sous-traiter l’exploitation du lot n°17 notamment en confiant à un opérateur économique privé l’exploitation d’une activité nautique sur le domaine public maritime concerné. Il résultait des clauses du contrat de sous-traité d’exploitation litigieux, que les missions du sous-traitant étaient limitativement définies et encadrées par le concessionnaire tant en termes d’activités et d’équipements autorisés qu’en termes d’horaires et de périodes d’ouverture et de fermeture obligatoires. Il résultait également du contrat que le sous-traitant était tenu d’assurer, en contrepartie du droit d’exploiter le lot de plage concédé, l’entretien et la maintenance du domaine et des biens mis à disposition ainsi que la propreté et la salubrité de la plage en assurant son nettoyage. Il était également tenu d’assurer des missions de sécurité des usagers et de surveillance de la surface qui lui était sous-concédée, ainsi que de respecter et faire respecter le règlement de police et d’exploitation. En outre, des sanctions étaient prévues au contrat en cas de non-respect par le sous-concessionnaire de certaines des obligations mises à sa charge par le contrat. Enfin, il résultait des clauses du contrat que les tarifs mis en application par le sous-concessionnaire sur les usagers étaient adoptés préalablement par délibération du conseil métropolitain et que le service était exploité aux risques et périls du sous-concessionnaire. Par suite, eu égard à la nature de l’activité confiée, aux conditions de sa création, de son organisation, de son fonctionnement, aux obligations qui étaient imposées au sous-concessionnaire et des conditions de rémunération de celui-ci, le contrat litigieux qui confiait des missions de service public, organisait, dès lors, une DSP balnéaire [4].

La DSP n’était pas au menu.

Dans le cadre d’une manifestation qu’elle avait organisée, une commune avait conclu un contrat avec un restaurateur auquel elle avait confié le soin de commercialiser sur le domaine public communal des repas dont la composition et le prix avaient été contractuellement définis. Le juge administratif retient que si la convention était motivée par l’intérêt général s’attachant pour la commune à assurer une animation culturelle sur son territoire, elle ne pouvait être regardée, eu égard à son objet, comme confiant à un tiers la gestion d’un service public municipal et ne pouvait, dès lors, être qualifiée de DSP. Dans ces conditions, les règles applicables à la conclusion des contrats de concession, en particulier de publicité et de mise en concurrence, n’étaient pas applicables [5].

1.2. La durée du contrat.

Une promesse de prorogation ne vaut pas prorogation.

Si, par lettre, un maire avait proposé à une société concessionnaire la prorogation d’une convention d’aménagement, laquelle y avait répondu favorablement, seul le conseil municipal de la commune était en droit de se prononcer sur cette prorogation. En outre, la société concessionnaire avait demandé non pas un simple renouvellement à l’identique de la convention mais pour une durée portée à douze ans. En conséquence, la commune concédante ne peut être regardée comme ayant commis une faute en refusant le renouvellement de la convention, en raison de l’existence de promesses ou d’un engagement qu’elle aurait pris à cet égard [6].

Pas de durée minimale pour les concessions.

Les dispositions qui limitent la durée des concessions du service public de la production et de la distribution d’eau potable ne fixent pas une durée minimale à ces contrats (CCP, art. L3114-8). Elles n’ont pas non plus pour effet d’interdire par principe que la durée de la convention puisse être inférieure à celle de l’amortissement des investissements réalisés [7].

2. La passation du contrat.

2.1. Les contrats dispensés de procédure de passation.

En quasi-régie, le contrôle analogue peut être apprécié au moment de la conclusion du contrat.

Une société concurrente soutenait qu’un syndicat mixte aéroportuaire n’était entré au capital d’une société publique locale (SPL) que le 18 juin 2020 jour de la signature de la convention litigieuse et ne pouvait ainsi être regardé comme exerçant une telle influence déterminante au moment de sa négociation. Le Tribunal administratif saisi a toutefois relevé que les conditions posées par les dispositions de l’article L3211-1 du Code de la commande publique (CCP) doivent être appréciés au moment de la conclusion du contrat. En l’espèce, le principe d’une prise de participation du syndicat au capital de la SPL et de la délégation, à cette dernière, de l’exploitation de l’aéroport, avaient été approuvés par une délibération du 17 février 2020 du syndicat mixte et une délibération de la région du 3 avril 2020. Dès lors, le syndicat mixte, par sa participation au capital de la SPL aéroportuaire régionale et dès lors qu’il disposait de représentants directs dans ses structures de gouvernance, justifiait exercer sur ladite société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et pouvait, en conséquence, lui attribuer la concession litigieuse sans avoir à procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence [8].

Les filiales d’établissements publics ne sont pas dispensées de mise en concurrence.

Une loi du pays de la Polynésie française dispensant par principe de toute obligation de publicité et de mise en concurrence la conclusion des délégations de service public entre les établissements publics de la Polynésie française et leurs filiales dont ils possèdent plus de la moitié du capital méconnait les exigences constitutionnelles de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. La Polynésie française n’établit pas que, par les spécificités de leur statut, seules ces filiales de ces établissements publics pourraient assurer la gestion déléguée des services publics dont ces derniers ont la charge, quelle que soit l’activité en cause [9].

2.2. La définition des besoins.

Pour définir les besoins, inutile de se noyer dans les détails.

Une commune avait seulement informé les candidats à l’attribution de traités de sous-concession du service public balnéaire sur une plage des principales caractéristiques du service public concédé. Le Conseil d’Etat estime que cette autorité concédante n’était pas tenue d’en faire plus et notamment de définir l’élément de la stratégie commerciale des établissements exploités sur chacun des lots que pouvait constituer le " niveau de standing " de ces différents établissements [10].

Une mauvaise définition des besoins reprise de volée.

Pour l’organisation de l’enseignement du tennis, une des deux activités principales de la concession de terrains de tennis avec l’organisation de la pratique libre du tennis, les candidats étaient autorisés par le projet de contrat à choisir entre la location de l’ensemble des créneaux à des tiers, l’utilisation de ces créneaux par leur propre école de tennis ou bien une organisation mixte avec l’utilisation d’une partie des créneaux par leur école de tennis et la location des créneaux restants à des tiers. Ce choix, offert aux candidats sur l’organisation de l’enseignement du tennis, ne leur permettait pas de présenter des offres comparables au regard des trois critères de jugement des offres définis par le pouvoir concédant dans le règlement de la consultation, soit l’intérêt du projet pour le Jardin du Luxembourg et les usagers des terrains de tennis, apprécié notamment au regard de la nature des prestations proposées et des mesures prises pour favoriser l’intégration du projet à la vie locale, la robustesse de l’offre financière, appréciée notamment au regard du montant proposé pour la part variable de la redevance, exprimé en un pourcentage du chiffre d’affaires hors taxes, et la qualité de l’organisation de l’exploitation, appréciée notamment au regard de l’effectif, des qualifications et de l’expérience du personnel proposé. En effet, le choix entre la mise en place d’une école de tennis ou la location des créneaux d’enseignement à des tiers entraînait nécessairement des conséquences différentes sur l’intégration du projet à la vie locale, sur le montant de la part variable de la redevance que le candidat pouvait proposer et sur les qualifications et expériences requises du personnel. En laissant aux candidats un tel choix sur l’organisation de l’enseignement du tennis, l’autorité concédante n’a pas eu égard à l’insuffisante définition de la nature et de l’étendue de son besoin, prévu des modalités d’examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure [11].

2.3. La présentation des candidatures.

Procrastiner n’est pas candidater.

Lors du dépôt de son dossier de candidature sur le site internet prévu par le règlement de la consultation de la procédure de passation d’une concession portant sur l’organisation de spectacles taurins, une société s’est trouvée dans l’impossibilité de sélectionner les fichiers à télécharger, et s’est vue dans l’obligation de recommencer la procédure de dépôt de son dossier à partir d’un ordinateur différent, le dépôt du dossier n’étant achevé qu’au-delà du délai prévu par le règlement de la consultation. Alors que les documents de candidatures et l’offre de cette candidate étaient achevés longtemps avant la date limite de dépôt des candidatures, selon ses propres déclarations, celle-ci a pris la décision de déposer son offre le plus tardivement possible selon le bordereau de contrôle du pli dématérialisé produit par la société candidate. Dans ces conditions, elle n’a pas établi pas avoir accompli en temps utiles les diligences normales pour le téléchargement de sa candidature et le rejet de son offre était fondé [12].

Ne pas confondre difficultés financières de l’exploitant et capacité financière du candidat.

Les difficultés rencontrées par la société concessionnaire d’un aéroport, en cours d’exécution du contrat, pour honorer ses obligations contractuelles et dégager un excédent d’exploitation sans la réallocation du produit de la majoration d’une taxe d’aéroport, ne suffit pas à établir qu’elle n’avait pas la capacité financière requise pour se porter candidate à l’attribution du contrat de concession, ni, à plus forte raison, qu’elle aurait induit l’autorité concédante en erreur à cet égard. Le moyen tiré de ce que le consentement de l’autorité délégante aurait été vicié du fait d’une "tromperie" de la société concessionnaire sur ses capacités financières doit être écarté [13].

Une injonction n’est pas un agrément.

Une procédure de passation d’une DSP ayant pour objet la gestion de fourrières automobiles prévoyait que le délégataire devait disposer des agréments préfectoraux de gardien de fourrières. L’obtention des agréments relatifs à chaque site proposé pouvait légalement être exigé préalablement à la remise des offres sans méconnaître le principe d’égal accès à la commande publique. Un groupement de candidats ne disposait pas des agréments requis pour chacun des sites proposés dans son offre mais seulement d’un jugement de tribunal administratif d’annulation du refus de la demande de ces agréments assorti d’une injonction de réexamen cette demande. Cette injonction ne pouvait être regardée comme ayant eu pour effet la délivrance des agréments exigés. En l’absence de ces agréments, expressément exigés par le règlement de la consultation, l’administration était tenue de rejeter l’offre du groupement comme irrégulière [14].

Un “localisme” acceptable.

Dans cette affaire, les critères relatifs à la distance entre le lieu de fourrière et le lieu d’enlèvement des véhicules et au délai entre le lieu de fourrière et le lieu d’enlèvement ont été jugés justifiés par les nécessités propres du service public concerné, lequel nécessitait une intervention rapide et une accessibilité suffisante des sites pour les usagers. Alors même que ces critères pouvaient conduire à favoriser les entreprises disposant déjà de sites dans le département, ces critères n’étaient pas discriminatoires et de nature à porter atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats [15].

2.4. La présentation des offres.

L’envoi des offres par courriel est (très) risquée.

La remise des offres finales par courriel n’offre pas de garantie de confidentialité des offres notamment lorsqu’elle est lue avant le délai limite de remise. Toutefois, elle ne porte pas atteinte à ce principe dès lors que la quasi-simultanéité de remise des offres à quelques minutes de l’heure limite a fait matériellement obstacle à ce qu’un soumissionnaire bénéficie d’information sur les offres concurrentes et modifie en conséquence son offre [16].

L’offre doit prendre garde au règlement.

Un règlement de la consultation d’une concession de service public pour l’organisation de spectacles taurins et traditionnels prévoyait que les offres des candidats devaient être présentées sous la forme d’un mémoire technique et financier établi conformément à un cadre précis, se présentant sous la forme d’un tableau contenant quatre colonnes, et douze lignes et précisait que le mémoire technique et financier devait être complété et joint à la réponse. Chacune des rubriques posées dans le cadre du mémoire technique correspondait au sous-critère qui lui était dédié. Cette présentation avait vocation à permettre une comparaison aisée des candidatures et à faciliter l’analyse des offres et ne pouvait être regardée comme manifestement dépourvue de toute utilité. Le mémoire technique présenté par un candidat ne se présentait pas sous la forme d’un tableau, ne reprenait pas le cadre du mémoire technique imposé par la commune et ne reprenait pas littéralement chacune des rubriques contenues dans ce cadre mais se présentait sous la forme d’une offre de quarante pages découpée en trois grandes rubriques qui ne correspondaient pas aux critères de la consultation. Par suite, la commune ne pouvait attribuer le contrat à un candidat qui n’avait pas respecté une des exigences imposées par le règlement de consultation [17].

Lorsque les offres sont faussées par le cahier des charges.

Le transfert de la gestion et de l’exploitation d’un parc des foires et salons par une société exploitante à un autre employeur au terme d’une procédure de concession constitue le transfert d’une entité économique autonome qui implique le transfert des contrats de travail des salariés de la société exploitante au bénéfice du nouveau concessionnaire. Dans ces conditions la mention "Aucun transfert de contrat de travail ne s’impose au nouveau délégataire" portée au cahier des charges faisant partie des documents de la consultation, en méconnaissance des dispositions de l’article L1224-1 du Code du travail, était susceptible d’avoir trompé les candidats sur le nombre de salariés nécessité par le contrat et le montant des charges de personnel et, par voie de conséquence, de les avoir empêchés de présenter une offre financière pertinente. Cela était également susceptible d’avoir lésé la société sortante dès lors que l’absence de reprise des contrats de travail pouvait avoir pour conséquence de défavoriser son offre financière par rapport à d’autres candidats. La procédure de passation de la concession de la gestion et de l’exploitation du parc des foires et salons était en conséquence irrégulière [18].

2.5. La négociation des offres.

Sur la maîtrise d’ouvrage, le projet de contrat peut évoluer pendant la négociation.

Une autorité concédante du service public de la production et de la distribution de l’eau potable a pu, sans méconnaître les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, faire évoluer le projet de convention au cours des négociations pour confier une part de la maîtrise d’ouvrage au délégataire, alors que le document-programme remis aux candidats avant négociation la réservait à la commune [19].

Sur la « traçabilité » de la négociation.

Les dispositions de l’article L3122-2 du CCP n’imposent pas aux autorités concédantes une "obligation de traçabilité "les contraignant à établir un procès-verbal de chaque phase de la négociation mais impliquent seulement qu’elles consignent les étapes de la procédure de passation. A l’occasion de l’attribution d’une sous-concession de plage, un conseil municipal avait été destinataire d’une note retraçant les différentes étapes de la procédure incluant un calendrier détaillé des négociations, un procès-verbal ayant été signé par les candidats à l’issue des négociations. Par suite, la commune concédante n’a pas manqué à son obligation de traçabilité et n’a pas méconnu le principe de transparence et d’égalité de traitement entre les différents candidats lors des négociations [20].

Que faire quand un « bug » interrompt la négociation.

A la suite d’un dysfonctionnement informatique, l’un des soumissionnaires à l’attribution d’une délégation du service public de l’eau potable a eu accès à certaines des données concernant l’offre d’un de ses concurrents. Cette situation s’étant produite au stade de la négociation des offres, le syndicat intercommunal délégant a pris la décision de mettre un terme aux négociations sans remise préalable d’une offre finale, et a fait le choix d’attribuer la concession relative à la gestion du service d’eau potable sur la base des offres intermédiaires remises par les soumissionnaires. Ces deux soumissionnaires avaient été mis en mesure de présenter une offre initiale et une offre améliorée, lesquelles étaient complètes et formalisées à l’issue d’échanges approfondis avec l’autorité concédante. Ils ont bénéficié des mêmes délais, des mêmes temps d’échanges avec l’autorité concédante et d’un volume comparable de questions, propositions d’amendements et commentaires de sa part, ont été traités dans le respect du principe d’égalité, tout au long de la procédure de négociation interrompue. Dans ces conditions, le président du syndicat a pu décider de procéder au choix du concessionnaire non sur la base des offres finales dont il était initialement prévu qu’elles devraient être déposées à l’issue d’une seconde phase de négociation, mais sur celles des offres intermédiaires, sans méconnaitre les principes de la commande publique ni les dispositions de l’article L3123-8 du CCP non plus que celles du règlement de consultation [21].

2.6. Le choix des offres.

Vertus et limites du critère RSE.

Dans le cadre d’une procédure de DSP pour le transport en commun d’une métropole, un critère relatif à l’approche « sociétale et de développement durable » et à la qualité des actions en faveur de l’environnement et de l’insertion relevant de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) a pu être mis en œuvre. Ces dispositions n’ont ni pour objet, ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause. Des candidats avaient été invités à détailler les mesures particulières qu’ils envisageaient de mettre en œuvre au titre de leur politique RSE au sein de la société dédiée à l’exécution d’un service de transports de voyageurs. Dans la mesure où les informations demandées aux candidats portaient sur la structure dédiée à l’exécution de la concession et non sur la politique générale de l’entreprise, il ne pouvait être reproché à l’autorité organisatrice d’avoir mis en œuvre un critère illégal de sélection des offres sans lien avec l’exécution des prestations de la concession [22].

Pourquoi faire simple ?

Pour l’attribution d’une délégation de service public pour la gestion de services de mobilités, l’appréciation globale et simultanée de toutes les offres présentées (offre de base, "cible" et variante) au regard des mêmes critères et par application de la même méthode de notation n’est pas irrégulière, et la méthode de notation mise en œuvre n’a pas fidèlement reflété la différence de valeurs entre les offres, sur chaque critère et, le cas échéant, sous-critères d’attribution. La méthode de notation mise en œuvre par la communauté d’agglomération, qui n’était fondée que sur le classement des offres, sur chacun des dix critères, a pu conduire à l’attribution de notes ne présentant potentiellement aucun lien ni rapport direct avec leur valeur, tant intrinsèque que comparée à celle des autres offres. Le système mis en œuvre avait pour conséquence possible, a fortiori en cas d’offres mieux classées mais ex-aequo, de créer un effet de seuil dans l’attribution des points au titre des différents critères et éléments d’appréciation, en augmentant de manière rédhibitoire l’écart de points entre des offres ne présentant en réalité qu’une très faible différence de valeur entre elles, différence de valeur que le seul le classement ne permettait, par définition, pas de refléter, même schématiquement et approximativement. Cette méthode de notation était de nature à porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats [23].

2.7. L’information des élus.

Une garantie appliquée avec « réalisme ».

Il résulte de la combinaison des articles L1411-4, L1411-5, L1411-7 et L2121-2 du CGCT que dans les communes de 3500 habitants et plus, la convocation aux réunions du conseil municipal doit être accompagnée d’une note explicative de synthèse portant sur chacun des points de l’ordre du jour. Lorsque la délibération concerne une convention de DSP, tout conseiller municipal doit être à même, par une information appropriée, quinze jours au moins avant la délibération, de consulter le projet de contrat accompagné de l’ensemble des pièces, notamment les rapports du maire et de la commission de DSP, sans que le maire ne soit tenu de notifier ces mêmes pièces à chacun des membres du conseil municipal. Toutefois, l’information adéquate de l’ensemble des membres d’une assemblée délibérante, afin qu’ils puissent exercer utilement leur mandat, constitue en principe une garantie pour les intéressés [24].

2.8. L’abandon de la procédure de passation.

L’abandon est possible au stade de la négociation.

Une entreprise de transport aérien soutenait que les circonstances dans lesquelles une décision d’abandon d’une procédure de passation d’une concession de service public avait été prise et le délai de sa notification étaient fautifs, le comportement de la région concédante l’ayant incitée à engager des dépenses sur le projet et l’annonce du renoncement à la procédure ayant été tardif. Toutefois, pour rejeter ce recours, le Conseil d’Etat relève que la région n’avait pas, au cours des négociations, incité cette société à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l’assurance qu’un tel contrat serait signé. Ni la circonstance qu’une négociation sur les prix ait été entamée, ni les délais restreints de passation n’étaient de nature à lui donner l’assurance qu’elle bénéficierait de la délégation. Par ailleurs, il ne pouvait être fait grief à la région, compte tenu du délai raisonnable dans lequel elle l’a fait, d’avoir tardé à informer la société de sa décision de déclarer sans suite la procédure [25].

2.9. Le contentieux de la passation.

Est inhumé le recours du candidat évincé dont l’offre est irrégulière.

Un règlement de consultation pour la délégation d’un crématorium prévoyait que les soumissionnaires devaient présenter une simulation budgétaire basée sur le nombre de 600 crémations pour la première année. Le groupement attributaire avait présenté au sein de son offre une simulation budgétaire basée sur un nombre de 1 322 crémations, supérieur à l’estimation de la commune sans avoir proposé une simulation basée sur 600 crémations. Dans ces conditions, l’offre retenue est jugée irrégulière. Toutefois la société plaignante avait elle-même présenté une offre contenant une simulation budgétaire basée sur 650 crémations au titre de la première année d’exploitation. Ainsi, cette offre a également été jugée irrégulière. Dès lors, le vice du consentement ne pouvant résulter de la présentation d’une offre qualifiée par la requérante de non sincère et d’incohérente, la société évincée n’ayant pas été lésée par ces irrégularités [26].

Le rapport d’analyse des offres pouvait être communiqué aux candidats.

Parmi les mentions occultées par une commune dans le rapport d’analyse des offres communiqué à une société candidate à une concession de mobiliers urbains figuraient des éléments relatifs aux engagements de quantité et de qualité des prestations pris par la société attributaire à l’égard du pouvoir concédant, qui, dès lors qu’ils ne mentionnaient ni les prix unitaires, ni les caractéristiques précises de ces prestations, ne révélaient pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou de la stratégie commerciale de l’entreprise et étaient donc communicables. Il en allait ainsi des éléments relatifs aux modèles de mobilier envisagés, à leur dimensionnement, à leur qualité, incluant la nature des équipements numériques proposés, à leur esthétique, à leur évolutivité ainsi qu’à leur nombre et au calendrier de leur déploiement [27].

Une concession thermale sauvée des eaux par une médiation.

Une métropole concédante, une société attributaire d’une concession de création et d’exploitation d’un centre aquatique, thermal et de bien-être, et les représentants d’usagers contestant cette concession avaient fait appel d’un jugement qui avait prononcé la résiliation du contrat, à compter de la date à laquelle les travaux du site thermal seraient achevés. L’ensemble de ces parties avait accepté le principe du recours à une médiation pour mettre fin à ce différend. Un accord de médiation a été signé entre eux prévoyant la poursuite du contrat de concession initial, assortie d’évolutions touchant aux tarifs d’accès au pôle sports-loisirs pour les résidents, aux tarifs d’accès à la piscine, à l’actionnariat de la société concessionnaire, au sein de laquelle la métropole détiendra 85 % du capital social, à la création d’un comité de suivi au sein des instances de la société concessionnaire et à la préservation du patrimoine architectural. Pour prononcer l’homologation de cet accord, la cour administrative d’appel constate que ce dernier ne porte pas d’atteinte à des droits dont les parties n’auraient pas la libre disposition. Il ne prévoit le versement d’aucune somme qui serait constitutive d’une libéralité de la part de la Métropole et ne méconnaît aucune autre règle d’ordre public [28].

La marge nette du candidat évincé n’est pas négociable.

Une société classée première par la commission de DSP d’un parc de détente, puis classée deuxième après négociation, aurait eu des chances sérieuses d’obtenir le contrat dans l’hypothèse où l’offre de la société attributaire devait être déclarée irrégulière. Le manque à gagner subi par la société évincée correspond à la marge nette que lui aurait procuré l’exécution du contrat. Cette société fonde le montant de 59 512 euros demandé à ce titre sur les éléments financiers produits à l’appui de son offre après négociation. Toutefois, la commune délégante faisait valoir pour sa part que les éléments financiers produits par la requérante avant négociation faisait état d’une marge nette de 15 234 euros sur les 6 années d’exécution du marché. Le juge a évalué le préjudice subi par la société évincée à 16 000 euros [29].

La Charte de l’environnement était opposable mais pas méconnue.

Une association de protection de l’environnement peut invoquer la Charte de l’environnement pour contester la validité d’une concession aéroportuaire, notamment son article 6. Toutefois, il a été jugé que cette convention de concession ne participait pas de la conception de la politique publique de l’aviation civile, mais constituait un simple acte pris pour l’application de la législation correspondante. En effet, le contrat de concession avait été accordé sur le fondement du Code des transports et sa conclusion emportait l’obligation de respecter le cahier des charges type comportant des obligations en matière environnementale. Par ailleurs, si ces textes qui régissent l’aviation civile ne prévoient pas eux-mêmes d’autres obligations en matière environnementale, l’exploitation des aérodromes est soumise à plusieurs autres législations et réglementations portant sur les nuisances sonores propres aux aérodromes ou le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre. Dans ces conditions, cette association n’était pas fondée à soutenir que les stipulations incluses dans la convention de concession méconnaissaient l’objectif de valeur constitutionnelle fixé par l’article 6 de la Charte de l’environnement [30].

Pas d’indemnisation du candidat évincé sans chance sérieuse.

Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt d’une cour administrative d’appel qui, pour juger qu’une société candidate à l’attribution d’une délégation de service public de plage avait droit à être indemnisée de son manque à gagner causé par son éviction irrégulière du contrat, s’était fondée sur la seule circonstance que l’offre finale de cette société n’aurait pas eu une valeur inférieure à celles des trois autres candidats admis à négocier. Or, la seule circonstance que l’offre finale de la société évincée n’aurait pas eu une valeur inférieure à celles de tous les autres candidats admis à négocier ne saurait conduire à ce qu’elle soit regardée comme ayant des chances sérieuses d’emporter le contrat [31].

3. L’exécution du contrat.

3.1 Le périmètre contractuel.

Une concession aéroportaire à géométrie variable.

Le périmètre contractuel de la délégation peut s’étendre à d’autres documents auxquels la convention ou le cahier des charges est susceptible de renvoyer. Aux termes d’une convention de concession aéroportuaire, le concessionnaire devait s’engager à respecter les dispositions d’une charte de l’environnement de l’aérodrome relevant de l’exploitant et à contribuer à son actualisation en tenant compte de l’évolution constatée et prévue des activités de l’aérodrome. Pour le juge, cette convention rendait opposable au concessionnaire le contenu de la charte de l’environnement de l’aérodrome, telle qu’adoptée à la date d’attribution de la concession, son éventuelle actualisation étant, en tout état de cause, soumise à l’approbation de l’autorité délégante [32].

L’offre du candidat n’engage pas que ceux qui la reçoivent.

Peut aussi se poser la question de la portée des engagements contenus dans l’offre du candidat non reproduit dans les documents contractuels. A cet égard, il a pu être jugé que les termes d’une offre présentée par le candidat attributaire d’une concession de service public aéroportuaire s’incorporaient au contrat de concession sans que ce dernier ait à en reprendre les termes. Il en allait ainsi d’un engagement de réaliser des travaux d’un montant de 9 708 778 euros en complément du programme initial stipulé par le contrat de concession [33].

3.2. L’exécution financière.

Pas d’exonération de redevance d’occupation (irrégulière) du domaine public.

Si les montants et les modes de calcul des redevances versées par un délégataire de service public doivent être justifiés dans la convention de délégation, ces dispositions de l’article L1411-2 du CGCT ne privent pas une commune, en sa qualité de propriétaire du domaine, du pouvoir de définir et de modifier les montants de redevance dus en application de l’article L2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques selon lequel toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique donne lieu au paiement d’une redevance, notamment lorsque celles-ci résulte d’un empiètement non autorisé. La circonstance que le montant de la redevance ainsi réclamée viole l’équilibre financier de la délégation de service public dont la société fermière du casino municipal est titulaire est sans influence sur la légalité des titres de recettes qui mettent à la charge de la société des indemnités pour occupation irrégulière. Le contrat de concession pour l’exploitation du casino dont elle est titulaire ne saurait constituer, dans le silence de ses clauses, un titre l’autorisant à occuper régulièrement le domaine public communal dès lors qu’une telle autorisation ne peut être tacite et doit être nécessairement écrite [34].

Rentabilité des concessions : le Conseil d’Etat ne fait pas le tri.

Dans un contexte marqué par la publication de nouveaux rapports émanant du Parlement ou de l’Administration, le Gouvernement a saisi à nouveau le Conseil d’Etat sur l’utilisation respective qu’il convient de faire de l’indicateur qu’il dénomme « TRI [35] projet » dans sa demande d’avis, qui permet d’apprécier la rentabilité d’un projet de concession indépendamment de ses modalités de financement (par endettement ou par apport de fonds propres), et de l’indicateur qu’il dénomme « TRI actionnaires », qui permet d’apprécier la rentabilité des fonds propres investis par le concessionnaire dans un projet. Pour le Conseil d’Etat, cette demande ne présente pas de question de droit à laquelle il lui reviendrait de répondre. Il relève simplement que les deux approches rappelées ci-avant, couramment utilisées en analyse financière des projets, disposent chacune de leur cohérence propre, sont à la fois nécessaires et complémentaires, et peuvent être utilisées tant pour engager un projet que pour en suivre l’exécution. Il note toutefois que l’utilisation de ces indicateurs doit tenir compte, dans le cas des concessions autoroutières, de leur modèle économique particulier, fondé sur l’existence d’une période déficitaire suivie d’une période excédentaire, à partir de laquelle s’effectue le rééquilibrage des comptes, et qu’il importe, en conséquence, d’analyser les flux, quels qu’ils soient, sur toute la durée de vie de la concession [36].

Pour leur taxation, pas de différence entre concessions de l’Etat et celles des collectivités territoriales.

Le Conseil d’Etat a été saisi d’une demande d’avis par le Gouvernement portant sur la contribution de certaines sociétés titulaires de contrats de concession ou de contrats assimilés au financement des investissements publics. Cette contribution concernerait les sociétés concessionnaires dont le chiffre d’affaires annuel et la profitabilité seraient supérieurs à certains seuils, définis de telle manière que cette contribution serait principalement due par les sociétés concessionnaires d’autoroutes. Ces entreprises constituent une catégorie homogène qu’il est loisible au législateur, à des fins de rendement budgétaire, d’imposer de manière spécifique à raison des revenus qu’elles retirent des contrats de concession ou des contrats assimilés dont elles sont titulaires. Toutefois, le Conseil d’Etat estime, qu’en l’absence d’éléments établissant que les sociétés titulaires de contrats de concession ou de contrats assimilés conclus avec l’Etat sont placées dans une situation différente de celle des titulaires de contrats de même nature conclus avec d’autres personnes morales, notamment des collectivités territoriales, que la distinction entre l’Etat et les autres personnes morales concédantes ne constituerait pas un critère d’assujettissement objectif et rationnel et que la différence de traitement qui en résulterait serait constitutive d’une rupture d’égalité devant la loi fiscale et devant les charges publiques [37].

Une définition fiscale du profit d’une concession.

Dans le même contexte, le Conseil d’Etat a été saisi d’une seconde question s’agissant du seuil d’assujettissement qu’il est possible de retenir. Le Conseil d’Etat estime que le niveau de profitabilité annuelle, définie comme le rapport entre le résultat net et le chiffre d’affaires, peut être un critère objectif et rationnel en rapport avec l’objectif de rendement de la contribution, qui suppose que celle-ci soit fondée sur les capacités contributives des assujettis [38].

Le profit du concessionnaire, un bien protégé par la CEDH ?

Par cet avis, le Conseil d’Etat rappelle, en outre, que l’ingérence du législateur dans l’économie des concessions autoroutières résultant de leur cahier des charges doit également s’apprécier au regard du droit au respect des biens garantis par l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la protection des biens peut recouvrir des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le concessionnaire peut prétendre avoir, au moins, une espérance légitime et raisonnable d’obtenir la jouissance des fruits de son exploitation. La Cour veille à ce que la mesure d’ingérence ménage « un juste équilibre » entre les impératifs de l’intérêt général et la protection de la « propriété ». Le législateur doit donc justifier d’un intérêt général pertinent et ne prendre que des mesures proportionnées à ce but. Le Conseil d’Etat considère en conséquence que la mesure législative envisagée par le Gouvernement présente un risque important d’inconventionnalité [39].

Une compensation promise est une chose due.

Une commune avait confié à une société d’économie mixte départementale une mission de service public dans le domaine du logement social. La garantie de l’équilibre financier du compte d’exploitation que la convention de réalisation d’un programme de logements sociaux faisait peser sur la commune apparaissait comme la contrepartie des obligations de service public imposées à la SEML et des prérogatives de contrôle et de direction que la commune s’était réservée lors de la conclusion du contrat. Dans ces conditions, il n’apparaissait pas que cette stipulation de la convention puisse être regardée comme une aide économique illégale ou comme une libéralité qu’il est interdit aux personnes publiques de prodiguer. Le déficit d’exploitation supporté par la société s’élevait à 1 539 395 euros compte tenu du niveau bas des loyers et de l’ampleur des charges d’entretien d’immeubles vieillissants auxquelles elle devait faire face. En conséquence, la créance, non sérieusement contestable, détenue par la SEML sur la commune a été fixée à 1 539 395 euros [40].

Pas d’auto-libéralité pour le concessionnaire.

Certaines clauses relatives à la fin du contrat peuvent être regardées comme caractérisant une libéralité consentie par l’autorité concédante au bénéfice de la société concessionnaire en méconnaissance des règles générales du contrat administratif auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, et en méconnaissance des règles applicables à une DSP pour laquelle le risque financier doit être supporté par le concessionnaire. Une autorité concédante était ainsi susceptible de contribuer majoritairement aux pertes d’exploitation d’une concession portant sur la mise en place, la gestion et l’entretien d’un service d’automobiles électriques en libre-service et, en particulier, de supporter la totalité de la part de ces pertes excédant le seuil limite de pertes acceptées par le concessionnaire et fixé à 60 millions d’euros par le contrat, sans qu’au demeurant un montant maximal de pertes à compenser par la collectivité n’ait été convenu par les parties. D’autre part, l’inexécution par le syndicat concédant de cet engagement contractuel de procéder au versement d’une compensation financière de l’excédent de déficit constaté passé le délai de trois mois suivant la notification par le concessionnaire de l’absence d’intérêt économique du contrat, entraînait de plein droit la résiliation du contrat pour absence d’intérêt économique, le concessionnaire pouvant également prétendre, même dans ce cas, au versement par le syndicat d’une indemnité de compensation due au titre du dépassement du seuil de pertes. Le tribunal administratif écarte l’application de cette convention laquelle étant dans son ensemble entachée de nullité par des stipulations ayant eu un caractère déterminant dans la conclusion de la convention et étant indivisibles des autres stipulations de cette convention [41].

3.2 La protection des usagers.

Les usagers n’en sont pas moins des consommateurs.

Pour engager sa responsabilité au titre des produits défectueux, la Cour de cassation juge que le gestionnaire d’un réseau de distribution d’électricité doit être considéré comme un « producteur », au sens de l’article 1245-5, alinéa 1, du Code civil, dès lors qu’il modifie le niveau de tension de l’électricité en vue de sa distribution au client final [42].

Protection des usagers vs protection du contrat.

A propos de la création d’une contribution portant sur les sociétés concessionnaires d’autoroutes, le Conseil d’Etat a estimé que la protection des usagers des autoroutes contre une augmentation des tarifs des péages répercutant cette fiscalité constitue, en tant que telle, un objectif d’intérêt général que peut légitimement poursuivre le législateur. Toutefois, une neutralisation des stipulations de compensation du contrat de concession au profit des sociétés concessionnaires au seul motif tiré de la protection des usagers des autoroutes, alors que d’autres modalités de compensation sont envisageables au titre de la clause contractuelle en cause, porterait à ces contrats en cours une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi [43].

3.3. Les sous-contrats.

Bienvenue au club du délit de favoritisme.

Des associations, chargées d’une mission de service public, doivent être considérées comme des pouvoirs adjudicateurs au regard de l’article 432-14 du Code pénal qui caractérise et réprime le délit d’avantage injustifié dans la commande publique. Ces associations agissent en effet "pour le compte" des personnes publiques énumérées par l’article précité du Code pénal. Dès lors, l’élément légal du délit de favoritisme peut être constitué par les dispositions relatives au principe d’égalité devant la commande publique, et n’exige pas la violation d’une disposition procédurale particulière [44].

Les contrats d’amodiation sont amarrés au juge administratif.

Le juge administratif rappelle que les contrats accordant à une personne publique ou à une personne privée la concession de l’établissement et de l’exploitation d’un port de plaisance en bordure du rivage de la mer ont le caractère de contrat portant occupation du domaine public. Les litiges relatifs à ces contrats relèvent, en principe, de la juridiction administrative aux termes de l’article L2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Il en va pareillement, sur le fondement du même texte, des contrats par lesquels le concessionnaire confie à un tiers l’établissement d’un outillage ou l’exploitation d’ouvrages implantés sur le domaine public concédé. Cette qualification doit être appliquée à un contrat d’amodiation conclu par l’État puis par la commune, devenue gestionnaire et propriétaire des dépendances du domaine public maritime affectées au fonctionnement d’un port de plaisance, à une association qui s’est vue concéder la création, l’entretien et l’exploitation des ouvrages nécessaires à cette activité, qui présente le caractère d’un service public, et situés sur le domaine public de cette commune [45].

Le contrat d’amodiation n’est pas intangible.

Le litige qui opposait une société au gestionnaire délégué d’un parc de stationnement était relatif à la modification de la place de stationnement objet du contrat d’amodiation. Il était donc exclusivement relatif à l’exécution de ce contrat autorisant cette société à occuper le domaine public. La juridiction administrative était donc compétente pour en connaître. La modification unilatérale des conditions d’exécution de ce contrat était justifiée par les travaux de rénovation du parc de stationnement. Elle était en outre conforme aux stipulations du contrat qui prévoyait expressément que les amodiataires pouvaient être déplacés vers d’autres emplacements sans indemnité en cas de rénovation du parc. Enfin, la société gestionnaire du parc a proposé à la société titrée de choisir l’emplacement de son choix parmi les emplacements libres dans le parking et, faute de réponse, lui en a attribué un, ce qui justifiait le rejet de sa demande d’indemnité [46].

3.4. La modification du contrat.

Une clause illicite peut justifier la modification ou la résiliation unilatérale du contrat.

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l’intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l’équilibre financier du contrat. La personne publique peut ainsi, lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité. Si cette clause n’est pas divisible du reste du contrat et que l’irrégularité qui entache le contrat est d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge [47].

Fiscalement, l’avenant n’arrête pas le temps.

Lorsque des parties signent un avenant à un contrat, elles sont réputées avoir entendu fixer à nouveau les conditions financières du contrat d’après l’état des choses existant au moment où cet avenant est signé. Il en résulte qu’un contrat doit être regardé comme prenant en compte la législation fiscale telle qu’elle est connue à la date de signature du dernier avenant modificatif, sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance éventuelle que les avenants conclus depuis la signature du contrat initial n’aient pas neutralisé les effets sur son équilibre financier des évolutions de la législation fiscale qui seraient intervenues depuis cette signature [48].

3.5. La fin du contrat.

3.5.1. La fin normale du contrat

Biens de retour : ceux des tiers n’en sont pas (encore ?)

Dans l’hypothèse où le cocontractant de l’administration était, antérieurement à la passation de la concession de service public, propriétaire de biens qu’il a, en acceptant de conclure la convention, affecté au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à ce dernier, cette mise à disposition emporte le transfert des biens dans le patrimoine de la personne publique, et a pour effet, quels que soient les termes du contrat sur ce point, le retour gratuit de ces biens à la personne publique à l’expiration de la convention. Toutefois, lorsque les biens appartiennent non pas à la société titulaire de la délégation de service public mais à des tiers, leur mise à disposition ne peut emporter leur transfert dans le patrimoine de la personne publique [49].

Biens de retour : le propriétaire privé n’a pas remonté la pente.

Le Conseil d’Etat a précisé sa théorie des biens de retour en considérant qu’elle pouvait s’appliquer à des équipements de remontées mécaniques qui étaient, antérieurement à la signature d’un contrat de délégation de service public portant sur leur exploitation, la propriété privée d’une société qui les avaient, en acceptant de conclure cette convention de délégation de service public, affectés au fonctionnement du service public. Il ne restait plus qu’à cette société, encouragée par les interrogations de nombreux observateurs, qu’à invoquer l’article 1er du Protocole additionnel no 1 de la Convention, relatif à la protection de la propriété, et de saisir la CEDH au motif qu’elle aurait subi une expropriation de fait, sans utilité publique, non prévue par la loi et sans juste indemnité. Pour juger qu’il n’y a pas eu violation de cette disposition, la Cour, après avoir admis que l’application du régime des biens de retour est constitutive d’une ingérence dans la jouissance du droit au respect des biens, applique les trois conditions issues de sa jurisprudence. La première condition relative à la légalité de l’ingérence qui peut être satisfaite dès lors que la théorie des biens de retour est énoncée de longue date par la jurisprudence du Conseil d’Etat, ce que ne pouvait ignorer la société requérante dans le contexte particulier de l’application de la loi Montagne de 1985 aux remontées mécaniques. La deuxième condition à remplir porte sur la poursuite d’un intérêt public qui est satisfaite par l’objectif de la théorie des biens de retour qui vise à assurer la continuité du service public. Enfin, la troisième condition relative à une ingérence proportionnée au but poursuivi permet de déroger à une indemnisation des biens à un montant inférieur à leur valeur marchande, dès lors que l’exploitant a pu bénéficier d’une durée d’exploitation de 28 ans après l’entrée en vigueur de la loi de 1985 et que les équipements étaient amortis en totalité à la fin de la concession [50].

3.5.2. La fin anticipée du contrat.

Les actionnaires du concessionnaire restent à quai.

Les sociétés actionnaires d’une société concessionnaire d’un port de plaisance dont la commune concédante a résilié le contrat de manière anticipée ne peuvent prétendre à une indemnisation que si elles justifient d’un préjudice personnel, distinct du préjudice dont la société concessionnaire pourrait obtenir réparation et directement imputable à la faute commise. En se bornant à soutenir qu’elles auraient subi un préjudice tiré en premier lieu de la perte de la valeur des actions de la société concessionnaire qui bénéficiait d’une garantie d’amarrage sur deux postes à quai de très grande dimension, en deuxième lieu, du manque à gagner lié à la perte de la possibilité de louer les anneaux d’amarrage à des usagers de passage pendant la durée de la convention restant à courir, et en troisième lieu de la perte d’une chance de céder les actions de la société concessionnaire, les sociétés requérantes ne justifient pas d’un préjudice direct distinct de celui subi par la société concessionnaire [51].

Pas de contrôle, pas de contrat, pas d’indemnité.

Une société concessionnaire du service public de l’assainissement n’avait pas produit, dans son rapport d’exploitation, l’inventaire des biens désignés au contrat comme biens de retour et de reprise ainsi que les modalités de calcul et de répartition des charges indirectes ou de structure, et elle n’avait pas davantage justifié de la réalité de charges portées au compte annuel de résultat. Ainsi, elle a fait obstacle à l’exercice, par le pouvoir concédant, de son pouvoir de contrôle, notamment financier, dont il était titulaire dans le cadre de l’exécution de la concession de service public. Ce comportement est constitutif d’une faute d’une particulière gravité, et la résiliation prononcée fait obstacle à ce que la société concessionnaire soit indemnisée du manque à gagner qu’elle escomptait réaliser jusqu’au terme de ce contrat. Elle ne peut donc être rémunérée que des prestations livrées ou indemnisées et que des biens de retour financés et non entièrement amortis à la date d’effet de la résiliation [52].

Une résiliation unilatérale, ça se prépare et son effet peut même être différé.

Pédagogique, le Conseil d’Etat attire l’attention sur le fait qu’une décision de résiliation unilatérale est un acte qui, eu égard à l’intérêt qui s’attache à la continuité du service public et à sa bonne exécution, requiert une préparation sérieuse qui doit être menée avec rigueur. Une résiliation mettant, de manière anticipée, fin à un contrat de concession implique que le concédant ait déjà envisagé l’organisation future du service public et qu’il en ait défini le modèle. Les délais de préparation d’une éventuelle remise en concurrence sont à prendre en compte, de même que la nécessité de disposer d’un inventaire des biens de retour de l’ensemble de la concession concernée par une telle mesure. Il peut être opportun, et conforme à l’intérêt qui s’attache à la continuité du service public, de ménager non seulement un délai de préavis suffisant entre la décision de résiliation et sa prise d’effet mais aussi, le cas échéant, de prévoir un effet différé. Cet effet différé devrait être calibré pour permettre un amortissement complet des investissements [53].

Pour l’indemnisation, inutile de faire son marché chez le juge judiciaire.

Tenant sa compétence du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, la Cour de cassation a jugé que les concessionnaires d’un marché couvert dont l’exploitation leur avait été concédée en 1978 ne pouvaient prétendre être indemnisés à la suite de la résiliation pour motif d’intérêt général du dernier contrat qui prolongeait cette exploitation jusqu’en 2038 dès lors que le seul investissement sur fonds propres réalisé par le concessionnaire résidait dans la construction du marché couvert pour un montant de 1 100 000 francs et que cet investissement était amorti à la date de la résiliation, sans qu’un avenant ait mis à leur charge de nouveaux investissements [54].

Une résiliation excessive (pour une durée qui ne l’était pas) coûte cher.

Pour juger si la durée des deux conventions de modernisation et d’exploitation de cinq parcs de stationnement n’était pas excessive, et ne donc pouvait justifier la résiliation opérée par la commune affermante, le juge s’est référé au rapport de l’expert chargé de déterminer la durée normale d’amortissement des investissements mis à la charge de la société exploitante, qui avait retenu un investissement initial total de 24 551 000 francs, comprenant une redevance initiale de mise à disposition des installations de 20 500 000 francs et des travaux à hauteur de 4 051 000 francs. L’expert avait estimé à 10% le taux de rentabilité interne (" TRI projet ") des conventions, en retenant un TRI " projet de référence " compris dans une fourchette allant de 8 à 11 % pour une délégation de service public de ce type à l’époque de la conclusion des conventions, et en avait conclu que la durée d’amortissement de 25 ans, retenue par les parties à ces contrats n’apparaissait donc pas incohérente. En outre, la redevance initiale de mise à disposition des installations, mise à la charge de la société fermière par le contrat d’affermage avec travaux des parcs de stationnement, devait être regardée comme une dépense d’investissement pour le délégataire, et prise en compte pour évaluer la durée nécessaire pour qu’il puisse couvrir ses charges. La commune a été condamnée à verser à la société fermière deux sommes de 2 480 474 euros, au titre de la valeur nette comptable des investissements non amortis à la date de prise d’effet de la résiliation, et de 2 201 000 euros HT, au titre du manque à gagner pour la période allant de la résiliation des contrats à leur échéance, avec intérêts au taux légal capitalisés, a mis les frais de l’expertise à la charge de la commune [55].

Yves Delaire Avocat Honoraire Médiateur CIMA Formateur