Les esprits et la pratique confondent très souvent la période probatoire avec la période d’essai, elles sont néanmoins très différentes même si le but de chacune est de tester le salarié :

 La période d’essai permet d’évaluer les compétences et l’adaptabilité d’un salarié récemment embauché,

 La période probatoire permet de tester un salarié qui faisait déjà partie des effectifs sur de nouvelles attributions qui lui ont été confiées ; ce peut être le cas, par exemple lors d’une promotion, d’une modification de l’organigramme, d’une création de poste…).

L’employeur, tout comme le salarié, peut y mettre fin.

La nature juridique de la période d’essai et de la période probatoire diffère complètement :

 L’employeur ne peut pas imposer à un de ses salariés d’effectuer une nouvelle période d’essai lorsqu’il s’agit de tester ses compétences pour un nouveau poste.

 Toute clause aux termes de laquelle le salarié accepterait que la rupture de la période probatoire entraîne la rupture de son contrat de travail est interdite.

 La rupture de la période d’essai rompt le contrat de travail du salarié alors que celle de la période probatoire n’a qu’un effet rétroactif pour le salarié qui retrouve ses anciennes attributions. A défaut pour l’employeur de remettre le salarié dans ses fonctions antérieures, l’employeur s’expose à une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 Le licenciement est possible pendant une période probatoire, en cas de faute disciplinaire du salarié ou si celui-ci refuse, de retrouver ses anciennes fonctions en cas de test non concluant. Puisqu’il ne s’agit pas d’une période d’essai l’employeur ne peut donc pas utiliser ce test afin de licencier un salarié pour insuffisance professionnelle.

Pendant longtemps, la pratique a voulu qu’en cas de promotion professionnelle, il soit fait appel à une « période d’essai », l’employeur avait donc la possibilité de se séparer de son salarié.

Depuis 2005, la Cour de cassation considère que cette nouvelle période de test doit être qualifiée de période probatoire avec une impossibilité pour l’employeur de rompre le contrat pour des raisons autres que celles sus évoquées. Cette jurisprudence marque donc la fin de la « promotion-licenciement » tant pratiquée jusque là.

Un arrêt du 16 janvier 2007 vient cependant apporter quelques précisions : une seconde période d’essai, dans un second contrat, peut ne pas être abusive lorsque le second contrat de travail a été conclu à la demande expresse du salarié alors que l’employeur avait rompu la période d’essai prévue au premier contrat en raison d’une insatisfaisante du salarié.

Afin d’anticiper toute éventuelle difficulté en cas de période probatoire non concluante, il est donc fortement conseillé à l’employeur de ne pas pourvoir définitivement à son remplacement jusqu’à son éventuel retour dans ses anciennes fonctions.

Article co-écrit par

Valérie Schneider-Macou
Avocate, Associée, Co-fondatrice
RCS & Associés
vsm chez rcs-associes.com
www.rcs-associes.com

Et
Julien Dugué
Avocat,
RCS & Associés
jd chez rcs-associes.com
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