Pourtant cette technique a permis, à de nombreux salariés, ne trouvant plus d’emploi correspondant à leur compétence, de continuer à exercer une activité professionnelle sous statut salarié ; ce dernier permet de concilier les avantages du salariat et du travail indépendant.

Cependant, la légalité du portage salarial suscite beaucoup de débats.

Un premier cadrage a été apporté par l’accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008. La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail reprend cet ANI et donne ainsi un statut au portage salarial.

Précisons que les entreprises de portage salarial échappent à l’incrimination de prêt de main-d’œuvre illicite. L’article L 8241-1 du code du travail l’ajoute comme une activité dont le prêt de main-d’œuvre est permis.

1) Définition

Codifié dans le code du travail à l’article L 1251-64 :

« C’est l’ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage ».

Notons que le code du travail le définit comme « l’ensemble de relations contractuelles organisées », nonobstant le fait que cette technique n’est pas encore organisée.

En effet, le législateur laisse le soin, aux partenaires sociaux, d’organiser dans les deux ans cette technique « afin de sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de service. »

2) Relation triangulaire

Le portage salarial est encadré par trois contrats :

 Une convention d’adhésion : conclue entre le porté et la société de portage afin d’organiser les conditions de la collaboration ;

 Une convention de prestation de services : conclue entre la société de portage et la société cliente, lorsqu’une mission est identifiée par le porté ;

 Un contrat de travail : conclu entre le porté et la société de portage (qui va devenir son nouvel employeur).

Cette pratique repose sur une fiction de la relation salariale.

A savoir, la société de portage n’exerce ni la fonction d’employeur s’exprimant par son pouvoir de direction, ni la fonction de prestataire de services ; le salarié reste responsable du rythme d’activité, des démarchages commerciales, de ses missions.

Cependant, l’entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales.

3) Remise en cause par deux arrêts du 17 février 2010

La Chambre sociale de la Cour de Cassation vient mettre un coup d’arrêt à la pratique du portage salarial. En effet, elle estime que « ces contrats sont soumis aux règles d’ordre public du droit du travail ».

Ces deux arrêts ont fait l’objet d’un communiqué de la Cour de Cassation, ce qui, renforce la portée que la juridiction a souhaité leur donner.

a) Le premier arrêt n° 08-45.298

La Cour d’appel avait condamné un salarié à rembourser les salaires perçus, au motif qu’en l’absence d’activité aucune rémunération ne doit être versée.

Or, la Cour de cassation considère que la société de portage, en tant qu’employeur est tenue de fournir du travail à son salarié et de lui payer un salaire…. « qu’un salarié ne peut pas être privé de sa rémunération lorsque l’employeur n’a pas rempli son obligation de lui fournir du travail ; que le seul fait d’être privé de travail ne peut constituer pour le salarié une faute de sa part ».

Dans cet arrêt, le salarié contestait également les prélèvements effectués par l’employeur sur sa rémunération. La Cour d’appel considérait que ces prélèvements étaient licites car prévus par la Charte de collaboration.

Et une nouvelle fois, la Cour de Cassation accueille l’argumentation du salarié en reprochant aux juges de fond de ne pas avoir vérifiés si les prélèvements étaient conformes aux dispositions légales.

b) Le second arrêt n° 08-40.67

La Cour d’appel avait rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein au motif que le salarié avait souscrit une charte de collaboration fixant les dispositions contractuelles et qu’elle n’était pas contraire à l’ordre public.

Mais, la Cour ne Cassation vient rappeler « qu’il ne peut être dérogé par la l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. »

Ces solutions jurisprudentielles (fondées sur des faits antérieurs à la loi de juin 2008) ne permettent pas au contrat de portage salarial de déroger au droit du travail.
Il sera donc intéressant de savoir comment les partenaires sociaux vont prendre en compte ces arrêts dans la négociation.

Frédéric CHHUM

Avocat

chhum chez chhum-avocats.com