Le principe de la neutralité de la règle de conflit de lois est l’une des clés de voûte des droits internationaux privés français et allemand : en principe, les règles de conflit (le plus souvent bilatérales) de ces deux droits désignent un ordre juridique sans examiner, au préalable, le contenu de ses dispositions, son esprit et les résultats auxquels est susceptible d’aboutir l’application de la loi étrangère désignée. Selon M. Siehr, reprenant pour partie l’expression de Raape (« un saut dans l’inconnu ») (1), le mécanisme de la règle de conflit bilatérale et neutre équivaut à « plonger dans l’obscurité, avec l’espoir silencieux d’une solution heureuse » (2).

De tels espoirs sont cependant parfois déçus : il est en effet possible que la teneur et le résultat concret de l’application de la loi désignée par la règle de conflit de lois heurtent certaines conceptions fondamentales de l’ordre juridique du for.

En raison du trouble qu’est susceptible d’entraîner l’application de la lex causae, il sera loisible aux parties d’invoquer l’exception d’ordre public aux fins de provoquer l’éviction de celle-ci : les droits internationaux privés français comme allemand connaissent tous deux ce système permettant au juge, d’office ou à la demande des parties, d’écarter l’application d’une loi étrangère aboutissant à un résultat inacceptable au regard des valeurs et principes fondamentaux du droit du for.

Tandis que la Cour de cassation a clairement affirmé que « les dispositions de la loi étrangère normalement compétente qui sont contraires à la conception française de l’ordre public international ne sauraient avoir d’efficacité en France » (Civ. 1ère, 23 janv. 1979), l’article 6 EGBGB (Loi introductive au Code civil allemand) dispose qu’« une règle de droit d’un autre État ne peut être appliquée lorsque son application conduit à un résultat manifestement incompatible avec les principes fondamentaux du droit allemand. Cela est en particulier le cas lorsqu’elle est incompatible avec les droits fondamentaux ».

L’exception d’ordre public est par ailleurs admise par les différents instruments internationaux de droit international privé, tels que les Règlements « Rome I » (art. 21), « Rome II » (art. 26) ou les conventions de la Haye (à titre d’exemple, nous pouvons citer l’article 14 de la Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux).

L’exception d’ordre public constitue donc une véritable entorse au principe de la neutralité de la règle de conflit. Si le domaine des ordres publics internationaux français et allemand semble similaire bien que certaines distinctions soient spécifiques au droit allemand (I), les régimes de ces deux ordres publics internationaux différent sensiblement, en particulier s’agissant des effets de l’accueil par le juge de l’exception d’ordre public international (II).

I. Le domaine de l’ordre public international

Les ordres publics internationaux français (A) et allemand (B), s’ils se manifestent sous des formes sensiblement différentes, présentent une teneur pour l’essentiel identique.

A. Le contenu de l’ordre public international en droit international privé français

Selon Mme Niboyet et M. Geouffre de La Pradelle, il est « impossible de donner une définition précise de la notion d’ordre public international » (3), celui-ci étant présenté comme « un ensemble de valeurs intangibles et supérieures, qui mêle des intérêts généraux (ou publics), comme des intérêts politiques, moraux, économiques et sociaux » (4).

Il est traditionnellement possible d’observer, au sein du corpus de règles et principes constitutifs de l’ordre public international français, dont le champ est plus restreint que l’ordre public interne (5), une distinction entre les règles assurant la sauvegarde des principes de justice universelle et permettant de protéger les fondements de l’organisation politique et sociale de la société française, et celles dont le rôle est la sauvegarde d’une politique législative propre au for concerné.

La première de ces catégories, constitutive du noyau dur de l’ordre public international français comprend « l’ensemble des principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue » (Civ., 25 mai 1948, Lautour). Aujourd’hui, cette conception de l’ordre public international comprend à titre principal l’ensemble des droits ayant pour objectif la protection de la personne humaine ainsi que de sa dignité : à titre d’exemples, nous pouvons citer l’interdiction des discriminations, qu’elles soient fondées sur le sexe, l’origine ethnique ou la religion (pour ce dernier exemple : Civ. 1ère, 17 novembre 1964 : une loi étrangère établissant une distinction entre les successibles en fonction de leur religion est contraire à l’ordre public international français), la prohibition de l’esclavage, ou encore de l’inégalité civile et du mariage forcé (6).

Dans un communiqué venant accompagner la décision de la chambre sociale en date du 10 mai 2006, par laquelle, pour la première fois, la Cour de cassation se réfère à l’ordre public international français pour admettre la compétence du juge français alors que les liens de rattachement avec le territoire français étaient ténus (voire inexistants), la Haute juridiction est venue préciser que certains textes internationaux protecteurs des droits de l’homme font partie intégrante du corpus de valeurs et principes constitutifs de l’ordre public international français : il s’agit principalement de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CESDH), du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, des conventions de l’Organisation Internationale du Travail (7)…

Une telle orientation avait déjà été prise par la Cour régulatrice dans les arrêts rendus par la première chambre civile le 17 février 2004, qui se réfèrent expressément au principe d’égalité des sexes posé par l’article 5 du Protocole additionnel n°7 à la CESDH pour refuser l’exequatur d’une répudiation prononcée conformément à la loi du pays où celle-ci est intervenue (Civ. 1ère, 17 février 2004) (8).

La seconde catégorie comprend les règles de droit français tendant à sauvegarder et consolider une politique législative propre à la République française. Nous retrouvons cette manifestation de l’ordre public international dans des domaines juridiques ayant fait l’objet d’importantes modifications à une période donnée, tel que le droit de la famille, qui a fait l’objet d’importantes réformes au cours de la seconde moitié du XXe siècle : par exemple, à l’époque où le droit français prohibait la légitimation des enfants adultérins, l’ordre public international s’opposait à l’application en France d’une loi étrangère l’admettant. Il est désormais invoqué, avec succès, afin d’évincer une loi s’opposant à ce type de légitimation (9).

Il s’agit ici d’écarter l’application de la loi étrangère semblable aux anciennes dispositions françaises afin de ne pas conforter l’idée que « la politique écartée n’a pas que des inconvénients » (10). Nous pouvons rattacher cette idée au principe d’actualité de l’ordre public que nous traiterons ci-après.

B. Les manifestations de l’ordre public international en droit international privé allemand

L’article 6 EGBGB, qui pose une réserve générale d’ordre public (allgemeiner Vorbehalt) (11), dispose qu’« une règle de droit d’un autre État ne peut être appliquée lorsque son application conduit à un résultat manifestement incompatible avec les principes fondamentaux du droit allemand. Cela est en particulier le cas lorsqu’elle est incompatible avec les droits fondamentaux ». Cette dernière proposition fait, selon la jurisprudence « Spanier-Beschluss » (1971) de la Cour constitutionnelle allemande (BVerGE 31, 58), directement référence aux articles 1 à 19 de la Loi Fondamentale allemande (Grundgesetz) (12), comportant un important corpus de droits fondamentaux tels que le principe de dignité de la personne humaine, d’égalité (en particulier entre les sexes), ainsi que l’ensemble des droits et libertés fondamentaux individuels et collectifs traditionnellement reconnus par les ordres et traditions constitutionnels des États européens.

Cette réserve générale d’ordre public coexiste avec un certain nombre de réserves dites « spéciales » (besonderer Vorbehalt) (13) posées par des dispositions éparses de la loi introductive au code civil allemand : ainsi, l’article 13 III 1 EGBGB selon lequel un mariage ne peut célébré sur le sol allemand que conformément aux règles de formes prévues par le droit allemand, ou l’article 17 I 2 EGBGB qui prévoit l’application du droit allemand au divorce dans le cas où la loi désignée par la règle de conflit de lois (art. 17 I 1 EGBGB) prohibe le divorce et à la condition que l’époux demandant celui-ci soit allemand ou l’était au moment du mariage, sont considérées comme faisant partie intégrante de l’ordre public international allemand.

Le droit international privé allemand opère une distinction supplémentaire entre les ordres publics internationaux « positif » et « négatif » (14). L’ordre public international négatif a tantôt une fonction de « correction » du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois, par exemple par l’intervention d’une norme spécifique (à titre d’exemple, l’article 40 III EGBGB dispose, entre autres, que « le créancier ne peut efficacement se prévaloir d’une créance (délictuelle) soumise à la loi d’un autre État dès lors qu’elle est d’un montant manifestement excessif par rapport au dommage subi par la victime »), tantôt une fonction d’éviction du droit étranger, avec substitution du droit allemand à celui-ci.

En revanche, l’ordre public international positif a pour fonction d’imposer l’application d’une disposition spécifique de droit allemand alors même que la situation serait, en application de la règle de conflit de lois, régie par le droit étranger (15). A cet égard, nous pouvons considérer que le "positiver ordre public" est l’équivalent allemand des lois de police françaises, impératives et d’application immédiate : ainsi, la règle posée par l’article 7 § 1 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles (19 juin 1980), que nous retrouvons à l’article 34 EGBGB fait partie de l’ « ordre public positif » allemand alors que la traduction française de cette convention a attribué le titre « lois de police » à l’article 7 (16).

Dans ce cadre, nous pouvons noter que la technique de l’ordre public international positif allemand est très semblable à celle des lois d’application immédiate françaises dans la mesure où cela revient à se passer de la médiation de la règle de conflit de lois pour imposer l’application de certaines dispositions de droit allemand, non désignées par la règle de conflit.

II. Le régime de l’ « exception d’ordre public international »

L’exception d’ordre public est susceptible d’être soulevée par les parties ou relevée d’office par le juge (lorsque le litige porte sur une matière indisponible, Civ. 1ère 6 décembre 2005), soit dans le cadre d’un procès à titre principal (dans le cadre d’un conflit de lois), soit au cours d’une instance en exequatur (conflit de juridictions), visant à faire reconnaître une décision de justice rendue par une juridiction étrangère. Si les conditions de mise en œuvre de l’exception d’ordre public en droits français et allemand sont assez semblables (A), les effets de l’accueil de cette exception par le juge différent sensiblement (B).

A. Les conditions de mise en œuvre de l’exception d’ordre public

Les conditions de mise en œuvre de l’exception d’ordre public international en droits français et allemand sont assez semblables, ce qui semble justifier une présentation synthétique de celles-ci.

En premier lieu, afin que le juge accueille l’exception d’ordre public, il est exigé, outre-Rhin tout comme en France, que le résultat de l’application de la disposition étrangère soit inconciliable avec la conception actuelle de l’ordre public international du for (appréciation in concreto/stoßendes Ergebnis), l’exception d’ordre public n’étant pas dirigée contre les dispositions de droit étranger en tant que telles (17) : ainsi, une norme de droit iranien a priori choquante au regard de l’ordre public international allemand car procédant à une discrimination entre les enfants de sexe masculin et féminin ne sera pas écartée si son application dans le cas d’espèce conduit à un résultat non discriminatoire (18).

Par ailleurs, le résultat concret de l’application de la norme étrangère doit être apprécié à l’aune de l’ordre public international actuel du for, c’est à dire de l’état de cet ordre public au jour où le juge est amené à statuer, y compris dans l’hypothèse où il lui est demandé de se prononcer sur la régularité d’une décision de justice ou d’un acte conclu à l’étranger plusieurs décennies auparavant, à une époque où le contenu de l’ordre international public français ou allemand était différent (19).

L’intervention de l’ordre public international du for concerné suppose, en second lieu, en droit français comme en droit allemand, des liens de rattachement suffisants (Inlandsbeziehung) entre le for et la situation juridique considérée.

Cette condition est l’expression d’un ordre public relatif dit « de proximité » : plus les liens de rattachement avec le for seront faibles, plus forte devra être l’atteinte à l’ordre public international de celui-ci pour que le juge accueille l’exception (20). Cette solution se justifie par la moindre perturbation que provoque une situation certes contraire à l’ordre public international du for, mais qui ne présente que peu de points de contacts avec celui-ci (21).

Cette exigence a été expressément et clairement posée par la Cour fédérale de justice allemande (22), qui considère que l’intensité des liens de rattachement avec le for doit être déterminée « à partir de l’observation de l’ensemble des circonstances de l’espèce » et qu’elle est « plus particulièrement caractérisée par la résidence en Allemagne ou la nationalité allemande de l’une des parties, par la conclusion du contrat ou la commission du délit sur le territoire allemand » (23).

Si cette condition de proximité n’a pas été formulée de façon générale et abstraite par la Cour de cassation, elle apparaît régulièrement dans la jurisprudence de la Haute juridiction civile, un certain nombre de décisions faisant référence à la nationalité française ou la résidence habituelle sur le territoire français de l’une des parties : le premier exemple en la matière fût l’arrêt Iturralde de Pedro (Civ. 1ère, 1er avril 1981), par lequel la Cour de cassation a imposé la faculté de demander le divorce « pour un Français domicilié en France » (24) (en l’espèce, la loi nationale du demandeur espagnol ne reconnaissait pas cette possibilité), suivi, en matière de filiation, par un arrêt rendu par la première chambre civile le 10 février 1993, selon lequel « si les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont, en principe, pas contraires à la conception française de l’ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France, du droit d’établir sa filiation ».

Cette tendance jurisprudentielle à subordonner l’intervention de l’ordre public international français à une condition de proximité a été confirmée a contrario par un arrêt de la première chambre civile en date du 10 mai 2006, selon lequel l’impossibilité d’établir la filiation naturelle selon le droit désigné par la règle de conflit n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international, « l’enfant n’ayant pas la nationalité française et ne résidant pas en France ».

B. Les effets de l’éviction de la loi désignée par la règle de conflit

L’accueil par le juge français de l’exception d’ordre public international produit « double effet positif et négatif »(25). L’effet « négatif » est l’éviction du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois française, qui se traduit par le refus d’application de la loi étrangère. L’effet « positif » consiste en la substitution du droit français, loi du for, au droit étranger évincé. Le droit français intervient ici en raison de sa vocation subsidiaire. L’intervention de l’ordre public étant une exception au mécanisme normal de désignation du droit étranger compétent, le remplacement de la lex causae par la lex fori doit être strictement limité aux dispositions heurtant l’ordre public international français (26), les dispositions de la loi étrangère non contraires à celui-ci restant en principe applicables.

Néanmoins, cette règle est contrebalancée par l’exigence de cohérence de la décision : la substitution doit donc s’étendre à tout ce qui est nécessaire pour obtenir une décision cohérente. Ainsi, dans l’arrêt Patiño (Civ. 1ère, 15 mai 1963), une combinaison des lois espagnole et bolivienne aboutissait à priver les époux à la fois de séparation de corps et de divorce : en l’espèce, le juge français prononce la séparation de corps en vertu du droit français au nom de la conception française de l’ordre public international et a « par un corollaire nécessaire », au nom de l’exigence de cohérence de la décision à venir, appliqué le droit français au règlement des intérêts pécuniaires des époux séparés de corps (27).

Concernant le conflit de juridictions, dans le cadre d’une instance tendant à l’exequatur d’une décision de justice étrangère, la contrariété de la décision à l’ordre public international français aura pour conséquence le refus de l’exequatur de cette décision, c’est à dire à l’impossibilité de procéder à des mesures d’exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes en vertu de la décision étrangère. Il faut toutefois préciser que, dans certains cas, et notamment dans le cadre d’une instance en exequatur ou en reconnaissance de la régularité d’une situation créée à l’étranger, l’ordre public international n’interviendra que dans son effet dit « atténué », ce qui signifie, pour reprendre la formule de l’arrêt Rivière que « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France, ou suivant qu’il s’agit de laisser produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger » (Civ. 1ère, 17 avril 1953).

Afin de bénéficier de l’effet atténué de l’ordre public, la situation considérée doit être née valablement à l’étranger, ce qui ne sera pas le cas lorsqu’un mariage sera célébré à l’étranger entre une Française et un homme déjà marié (Civ. 1ère, 24 septembre 2002). Lorsque la situation est née valablement à l’étranger, elle pourra produire des effets en France alors même qu’elle n’aurait pu y être valablement constituée (exemple concernant un mariage polygamique : Civ. 1ère, 3 janvier 1980, Bendeddouche) et les personnes concernées pourront se prévaloir de cette situation afin d’acquérir des droits en France (Civ. 1ère, 14 février 2007 : la seconde épouse algérienne d’un assuré algérien peut prétendre en France à une pension de réversion, également demandée par la première épouse).

En droit allemand, si les dispositions éparses contenant des réserves spéciales d’ordre public prévoient le plus souvent, en conséquence de l’intervention de l’ordre public international négatif, l’application du droit allemand (lex fori als Ersatzrecht ; par exemple : articles 13 III 1, 17 II ou 18 II EGBGB), l’article 6 EGBGB (réserve générale) reste silencieux quant à la conséquence de l’éviction de la loi étrangère (28) : dans ce cas, le droit international privé allemand a adopté une solution se voulant « plus internationaliste » (29) et consistant à utiliser soit la lex causae, soit la lex fori en tant que droit de substitution. Ainsi, lorsqu’il sera possible d’appliquer la lex causae tout en laissant inappliquées les dispositions contraires à l’ordre public international allemand, le juge privilégiera une telle adaptation afin de limiter le plus possible l’atteinte au jeu normal de la règle de conflit de lois (kollisionsrechtliche Lösung) (30).

Il s’agit donc de rechercher une solution de remplacement au sein du système juridique étranger auquel appartient la règle évincée : à titre d’exemple, il sera possible d’appliquer une disposition considérée comme subsidiaire (Hilfsnorm) par le droit étranger et qui aboutit à une solution différente de celle à laquelle nous serions parvenus si la lex causae avait été appliquée « à la lettre » (31). Une telle possibilité d’adaptation confère au juge une marge d’appréciation importante et est susceptible de nuire considérablement à la prévisibilité des solutions et à la sécurité juridique (32). Afin de prévenir ce risque d’arbitraire, il est admis que le droit allemand devra être appliqué dans toutes les situations où il donne lieu à un résultat se rapprochant davantage de celui auquel aurait donné lieu l’application des dispositions de la loi étrangère évincée par rapport à l’application de ses dispositions subsidiaires. Tel sera également le cas lorsqu’une adaptation de la lex causae se révèle impossible en raison de la teneur de celle-ci (33).

Romuald Di Noto

Notes

(1) B. Audit, Droit international privé, Economica, 2006, n°308

(2) K. Siehr, Internationales Privatrecht, C.F Müller, 2001, p. 485

(3) M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, L.G.D.J (2007), n°307

(4) M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, op. cit., n°307

(5) M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, op. cit. n°307

(6) B. Audit, op. cit., n°312

(7) Communiqué de la Cour de cassation annexé à l’arrêt Soc., 10 mai 2006, Moukarim (Service de documentation et d’études de la Cour de cassation ; http://www.courdecassation.fr/juris...)

(8) M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, op. cit., n°310

(9) M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, op. cit., n°312 (10) B. Audit, op. cit., n°313

(11) K. Siehr, op. cit., p. 486

(12) H. Erman, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Band II), Verlag Dr. Otto Schmidt, 12. Auflage (2008), p. 5964, § 18

(13) K. Siehr, op cit, p. 486

(14) H. Erman, op. cit., p. 5961, § 2

(15) K. Siehr, op. cit., p. 487

(16) K. Siehr, op. cit., p. 487

(17) K. Siehr , op. cit., p. 490

(18) BGHZ 120, 29

(19) B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e édition (2006), GA n° 77 (Civ. 1ère, 23 novembre 1976, Marret) ; H. Erman, op. cit., p. 5963 § 13

(20) J. Kropholler, Internationales Privatrecht, 6e édition, Mohr Siebeck (2006), § 36 II 2

(21) B. Audit, op. cit., n°315

(22) H. Erman, op. cit., p. 5964, § 16

(23) BGHZ 118, 312

(24) B. Audit, op. cit., n°315

(25) M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, op.cit. , p. 230

(26) B. Audit, op. cit., n°318

(27) B. Audit, op. cit., n°318

(28) K. Siehr, op. cit., p. 491-492

(29) M.-L. Niboyet et G. Geouffre de la Pradelle, op. cit., n°315

(30) H. Erman, op. cit., p. 5966, § 26

(31) H. Erman, op. cit., p. 5966, § 26

(32) J. Dillin et O. Munte, Das Internationale Privatrecht, Alpmann und Schmidt, 2e edition (2006), p. 79

(33) J. Dillin et O. Munte, op. cit., p. 79

Bibliographie

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