Le télétravail salarié : Définition, régimes juridiques et conclusion d’un contrat de travail, par Pascal Alix, Avocat.

( Retrouvez le dossier complet sur ce sujet dans l’Espace Social du Village de la Justice )
Avril 2002.

Les développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication (les " NTIC ") et notamment de l’Internet permettent la mise en place effective de diverses solutions de travail à distance. Le télétravail est né du développement récent des NTIC, comme le taylorisme est né, avec son application industrielle, le fordisme, dans la période de l’entre deux guerres, du développement de l’industrie automobile et des cha”nes de montage.

Le télétravail ne constitue pas un statut propre à certains salariés ni même un régime juridique autonome ou distinct. C’est une nouvelle forme d’organisation du travail qui suscite nombre d’interrogations sur le plan juridique.
En effet, si elle remet en cause à l’unité de temps, de lieu et d’action de la journée de travail des XIXème et XXème siècles, cette nouvelle forme d’organisation du travail ne libère pas pour autant le salarié qui demeure, bien qu’éloigné physiquement de son employeur ou de ses supérieurs hiérarchiques, " à la disposition de l’employeur " au sens du Code du travail et au sens, notamment, des dispositions de ce Code sur le temps de travail.

Il est même possible de considérer que les nouvelles technologies permettent un contrôle de l’activité des salariés plus efficace que la simple surveillance par la présence physique, souvent inadaptée à la société de l’information (Etre présent sur le lieu de travail et donner l’apparence d’avoir une activité est une chose ; produire, en recherchant, collectant, traitant et communiquant des informations utiles, dans un délai raisonnable en est une autre).

Compte tenu de la dématérialisation de l’économie, qui conduit à ce que la majorité des collaborateurs des entreprises ont pour fonction de traiter et transmettre de l’information, qu’ils soient ingénieurs, techniciens, juristes, comptables, gestionnaires, financiers, journalistes, architectes, enseignants, cadres ou employés administratifs, secrétaires, bibliothécaires, documentalistes, agents publics, banquiers et assureurs ... leur présence physique sur les lieux de l’entreprise ne s’impose plus systématiquement.
Il est même possible d’affirmer que, pour la plupart d’entre eux, leur présence physique ne revête aucune utilité, sauf lorsque la participation à des réunions physiques permet de dialoguer en temps réel et d’organiser les tâches à effectuer pendant les jours suivants.
Avant de définir le télétravail salarié, d’envisager brièvement les différents régimes juridiques applicables et les clauses essentielles à insérer dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un avenant spécifique, rappelons que le télétravail se pratique, pour schématiser, selon trois modalités différentes, selon le lieu d’exécution.

Il convient de distinguer :

- le télétravail en télécentre ou télécottage ou téléspace ou centre de proximité ou bureau de voisinage, lequel se définit comme un local situé près du domicile des salariés afin de rapprocher le travail de ceux-ci,
- le télétravail dit " nomade " défini par la réponse ministérielle du 12 juin 2000 comme celui " pratiqué par des personnes dont l’activité nécessite de nombreux déplacements et qui, grâce aux moyens de communications électroniques, peuvent rester en contact avec leur entreprise ",
- et, enfin, le télétravail salarié à domicile qui constitue le mode d’organisation du travail à la fois le plus controversé et celui qui semble promis au développement le plus important.
Le télétravail à domicile est souvent présenté comme un mode d’organisation du travail permettant d’améliorer notablement les conditions de travail et de vie de nombreux salariés, notamment par :
- la suppression de la perte de temps, de la fatigue et du stress liés au trajet domicile/travail,
- assez souvent, une meilleure gestion de l’emploi du temps, la possibilité de se domicilier hors des centres urbains pour profiter d’un cadre plus reposant,
- souvent un meilleur équilibre entre vie professionnelle et vie de famille,
- et une responsabilisation accrue conduisant à une meilleure satisfaction, mais également parfois à une " densification " du travail.
Les entreprises sont sensibles, quant à elles, à la possibilité de faire des économies de loyer, de réduire l’absentéisme ainsi que les difficultés liées au transfert de sièges ou déménagements et, d’augmenter le rendement de salariés plus responsables et moins fatigués.

I - Définition du télétravail salarié :

Le télétravail salarié peut être défini comme l’exécution, de manière régulière, d’un travail commandé par l’employeur, hors des murs de l’entreprise qui l’emploie et de la présence physique des personnes chargées de contrôler sa production et ce par la réception et l’envoi régulier de données au moyen de l’outil informatique et des nouvelles technologies de la communication.
Certaines entreprises, toutefois, tels EDF et GAZ DE FRANCE ont défini le télétravail d’une manière plus large. Ils considèrent que constitue également un télétravail salarié celui qui est effectué à distance entre des salariés localisés dans plusieurs lieux dans ou hors les murs de l’entreprise.
Il s’agit, selon nous, plus d’une modalité de travail collaboratif à distance par l’usage du réseau intranet que de télétravail salarié stricto sensu.

Le télétravail présente, en effet, des particularités, compte tenu de l’utilisation d’un réseau informatique ouvert, à savoir l’Internet, notamment sur le plan de la sécurité informatique.
L’absence physique de toute personne membre de la même entreprise constitue également une particularité, notamment lorsqu’il s’agit de déterminer si le salarié est, selon la définition légale du temps de travail, " à la disposition de son employeur en devant se conformer à ses directives " ou s’il peut, à l’inverse " vaquer librement à ses occupations personnelles " (Article L. 212-4 du Code du travail).

Ni la loi ni la jurisprudence n’ont encore donné de définition du télétravail salarié.
Une autre définition a été donnée, au niveau européen, dans le cadre d’un accord - cadre conclu entre l’UNI (Union Network International) et EUROCOMMERCE représentant les principaux syndicats patronaux dans le secteur du commerce au niveau européen ainsi que les plus grandes entreprises de ce secteur au mois d’avril 2001.

Cet accord cadre qui concerne environ 23 millions de salariés dans le secteur du commerce, soit près de 16 % de la main-d’oeuvre totale au sein de l’Union Européenne a défini le télétravail comme " tout travail comparable à celui réalisé par un salarié sur le lieu de travail normal, mais qui peut aussi être effectué à distance en utilisant des technologies informatiques en principe reliées au réseau d’information de l’entreprise ".

L’accord cadre exclut expressément de son champ d’application " ... les travailleurs non-salariés, tels que définis par la législation nationale, et ne concerne pas non plus le télétravail effectué de façon occasionnelle. Il ne s’applique qu’aux relations de travail principales " (V. par ex. http://www.net-iris.com/watch/press...).
Ces distinctions qui rejoignent celles que nous envisagions dans notre ouvrage (" Comprendre et pratiquer le télétravail " Ed. LAMY/Les Echos 2001).

II - Régimes juridiques applicables :

Nous avons vu que le télétravail salarié ne constituait pas un statut juridique et ne permettait pas, en tant qu’organisation du travail, de définir un régime juridique uniforme.
Nous avons vu également qu’il pouvait s’exercer essentiellement sous trois formes, en fonction des lieux de travail considérés.

Le télétravail en télécentre et le télétravail nomade sont soumis, pour l’essentiel, au droit du travail tel qu’il résulte des dispositions ordinaires du Code du travail.
Le télétravail à domicile présente, quant à lui, un certain nombre de particularités (P. ALIX, " Télétravail à domicile : le proposer sans l’imposer ", Les Cahiers du DRH, Ed. LAMY, 21 décembre 2001, n¡ 49, p. 12 et s.), de sorte que deux régimes juridiques - si l’on excepte la situation des travailleurs indépendants - peuvent être envisagés.

Le télétravail en télécentre est a priori soumis à l’ensemble des dispositions du Code du travail, sauf à adapter ces règles aux particularités de cette situation (V. Notre Ouvrage " Comprendre et pratiquer le télétravail " Ed. LAMY, Les Echos 2001, p. 77 et s.).
Dans certaines hypothèses particulières, les télétravailleurs à domicile peuvent être soumis au régime légal des travailleurs à domicile tel que défini par des dispositions des articles L. 721-1 et suivants du Code du travail.

Mais la qualité de " travailleurs à domicile " au sens de ces dispositions ne doit, à priori, être reconnue aux télétravailleurs que très rarement.
Premièrement, ce régime dérogatoire ne concerne que les industries " de transformation ", dans la mesure où le titre du Code du travail dans lequel s’insère le chapitre concernant les travailleurs à domicile est relatif à ces industries.
Ce régime qui a été défini, il y a fort longtemps pour les couturières à domicile, est, du reste, tout à fait inadapté pour l’immense majorité des télétravailleurs qui disposent d’une autonomie et d’un mode de rémunération qui exclut l’application de ce régime (V. Notre Ouvrage " Comprendre et pratiquer le télétravail " Ed. LAMY, Les Echos 2001, p. 19, 95 et s).

III - La conclusion d’un contrat de travail ou l’établissement d’un avenant de passage au télétravail

L’embauche d’un télétravailleur salarié ou le passage du travail dans les murs au télétravail salarié doit être effectué après une mžre réflexion, une analyse soigneuse des besoins et des contraintes de l’entreprise ainsi que des aptitudes et des souhaits du salarié.
Faute d’un effort d’analyse suffisant, la mise en place du télétravail risquerait de n’être profitable ni pour l’entreprise ni pour le salarié (V. Notre Ouvrage " Comprendre et pratiquer le télétravail " Ed. LAMY, Les Echos 2001, p. 13 et 14.).
C’est le passage au télétravail salarié à domicile qui requiert la plus grande attention.

Cette modalité d’exercice du télétravail présente plusieurs particularités et notamment :
- la nécessité d’aménager un poste de travail au sein d’un local dont la destination principale est l’habitation, en fonction de sa superficie et de sa conformation,
- la nécessité de préserver l’intimité du télétravailleur, d’assurer sa sécurité ainsi que celle des membres de sa famille (vérification de l’installation électrique),
- tout en installant un système destiné à protéger l’intégrité et la disponibilité du matériel informatique utilisé, ainsi que l’intégrité, la disponibilité et la confidentialité des données et informations traitées et transmises.
Dans la mesure où chaque situation est particulière, il est impossible de proposer un modèle de contrat de travail ou d’avenant qui puisse être utilisé dans toutes les situations.
Néanmoins, plusieurs séries de clauses doivent être insérées dans tous les cas.
Premièrement, il doit être rappelé que les télétravailleurs sont engagés dans les mêmes conditions et doivent jouir de droits comparables en matière d’emploi, de grille de salaire et de possibilité de promotion que les salariés exerçant dans les murs de l’entreprise.
Ensuite, conformément au droit européen (Directive n¡ 91/533/TEE du 14 octobre 1991), le contrat de travail doit mentionner :
- le lieu (ou les lieux) de travail,
- la qualification ou la " catégorie d’emploi ",
- la description du travail à accomplir, avec des précisions suffisantes,
- la durée en cas de contrat de travail à durée déterminée,
- les modalités de calcul et de prise des congés payés,
- les délais de préavis de rupture du contrat,
- le montant de la rémunération et la périodicité du versement,
- la durée normale de travail.

Deuxièmement, il conviendra d’indiquer, au sujet de la protection des matériels et des données, de la vie privée, de la santé, de la sécurité, des équipements et du lieu de travail, les mesures qui ont été prises afin de les garantir.
Troisièmement, certaines clauses spécifiques devront être insérées dans le contrat de travail ou l’avenant définissant les modalités d’application du devoir de loyauté (exclusivité, non concurrence, etc...).

Il est usuel, en outre, d’insérer des clauses définissant l’usage raisonné de l’intranet de l’entreprise ainsi que les possibilités d’utilisation de ce réseau pour communiquer avec les organisations syndicales et les représentants du personnel (Sur l’utilisation des NTIC par les institutions représentatives. V. J. RAY, " Le Droit du travail à l’épreuve des NTIC ", Ed. LIAISONS, 2001, p. 189 et s).

Est également d’usage d’insérer, afin de maintenir les " liens sociaux " entre les membres de l’entreprise travaillant dans les murs et les télétravailleurs, une clause définissant la périodicité et les modalités des réunions au siège ou dans l’établissement de rattachement.
Il est indispensable, en outre, de prévoir une clause " d’insertion " (en cas d’embauche en télétravail) ou de " réversibilité " (en cas de passage au télétravail en cours d’exécution du contrat), qui fixe les modalités d’accès au travail dans les murs ou de retour au travail dans les locaux en cas d’échec du télétravail (V. notamment V. J. RAY, " Le Droit du travail à l’épreuve des NTIC ", Ed. LIAISONS, 2001, p. 70.).

La Cour de Cassation a décidé, à l’inverse, qu’un salarié travaillant à domicile a le droit de s’opposer à une décision de l’employeur lui imposant d’exécuter son travail au siège de l’entreprise tout en remplaçant, à l’occasion, un horaire libre par un horaire fixe (Soc., 12 décembre 2000, Bull. V, n¡ 417.).

Il est utile, afin d’éviter tout litige entre l’employeur et le salarié, d’insérer également une clause de preuve pour déterminer les modalités dans lesquelles l’accident du travail à domicile pourra être établi, ainsi et surtout, que des clauses assez précises sur les prises en charge des frais d’installation des équipements informatiques et téléphoniques, des frais de vérification, des abonnements et consommations, ainsi que des cotisations d’assurance liées à l’utilisation à titre professionnel de ces matériels au domicile (A. BEREZIAT, J. LAGORCE, N. TURBE-SUETENS, " Travail et activités à distance ", Ed. d’Organisation, 2000, p. 98 et s.).

Mais puisque le rappel des évidences est souvent très utile, il convient de rappeler enfin que le contrat de travail écrit ou l’avenant qui définit les relations entre la " cyberentreprise " et le télétravailleur ne peut être conclu que d’un commun accord.

C’est ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans son arrêt Abram en date du 2 octobre 2001, en indiquant une règle de principe : " le salarié n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail " (V. notamment P. ALIX, Télétravail à domicile : " Le proposer sans l’imposer ", Les Cahiers du DRH, Ed. LAMY, 21 décembre 2001, n¡ 49, p. 12 et s.).