Les mots s’envolent, les écrits restent. Par Thierry Charles, Docteur en droit, Directeur des Affaires Juridiques d’Allizé-Plasturgie, juge prud’homal

Dès lors, la pratique matinale de la lecture du courrier électronique, qui est devenue un solide composant de l’emploi du temps des chefs d’entreprise (sans compter l’inondation de spams) ne doit pas être traitée à la légère.

C’est qu’en effet à travers ce canal, il s’engouffre bien plus de choses – sur le coup anodines -, dans nos ordinateurs que nous le souhaiterions. Mais surtout, le courrier électronique comporte une part de traçabilité dont l’effet boomerang en cas de contentieux ne cesse de se développer.

Cette réalité est littéralement à portée de la main. Il suffit de suivre en effet les délibérés des affaires prud’homales pour se rendre compte de l’inflation des courriers électroniques dans les pièces échangées entre les parties, sinon décisifs, du moins essentiels.

Aussi, on peut légitimement se demander ce qu’il en est aujourd’hui des risques de cette forme de communication. D’aucuns comparent cet exercice au squash : il s’agirait uniquement de renvoyer la balle le plus vite possible sans trop envisager à plus ou moins long terme le sens ou la portée de la réponse. Grave erreur.

Certes ce qui ne trouve pas immédiatement réponse disparaît et est aussitôt enterré, dans la mesure où avec ce nouvel outil la vitesse de réaction est au premier plan. Néanmoins, il faut attendre des procéduriers du futur – à supposer déjà que cela soit recevable juridiquement (… au demeurant, il en restera toujours quelque chose) -, qu’ils conservent précautionneusement cette source de communication instantanée et souvent non suffisamment réfléchie (4).

Car le développement de la communication horizontale et verticale par le réseau emporte du fait même de sa généralisation, d’une rapidité dans l’échange (au même titre que la conversation… Ah, les joies gratuites de la conversation !) une part de spontanéité dont nous devons nous méfier. Sur le coup de la colère, je peux évoquer un licenciement (dit verbal) sans avoir initier la moindre procédure, avec toutes les conséquences de droit. L’employeur ne pourrait alors s’en prendre qu’à lui-même ce qui revient à se demander si le condamné à mort a un quelconque recours contre le bourreau qui lui a tranché le cou (5).

Ce qui est en jeu, notamment en matière sociale, ce n’est pas seulement une meilleure communication dans l’entreprise de tous les acteurs, mais bien l’interférence d’un mode de communication semi-orale dans un droit du travail emprunt de formalisme.

Autant que je puisse en juger, aujourd’hui la correspondance électronique précède très souvent une phase contentieuse soumise à des règles de procédure très strictes, alors qu’en amont ces échanges « épistolaires » d’un nouveau genre ne sont pas suffisamment encadrés. Or la communication par courrier électronique requiert autant de stratégie que de réflexion.

D’aucuns veulent voir encore dans les échanges via internet un « système acentré, non hiérarchique et non signifiant, un intermezzo, un hors-là  », un hors-la-loi où pourrait se déployer un autre mode de relation au travail. Quelle naïveté quand ils deviennent autant de début de preuve dans le débat judiciaire !

Le paradoxe, et non des moindre, c’est qu’il a été jugé que le salarié a droit quant à lui, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée qui implique le secret des correspondances et que l’employeur ne saurait dès lors, sans violer cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l’utilisation non professionnelle de l’ordinateur aurait été interdite (Cass. soc., 2 oct. 2001, n°99-42.942, Bull. n°291 et Cass. soc., 12 oct. 2004, n°02-40.392, Bull. n°245).

A cet égard, le Professeur ANTOMMATEI relève que « la prohibition ne concerne que les messages personnels. Le courrier professionnel n’est donc pas concerné » (6). Par ailleurs, la Commission Nationale Informatique et Liberté (CNIL), dans son rapport du 5 février 2002, a posé le principe suivant :

« … L’ordinateur personnel mis à la disposition des utilisateurs sur leur lieu de travail n’est pas, en tant que tel, protégé par la loi informatique et libertés et ne relève pas de la vie privée du salarié. Un ordinateur mis à la disposition d’un salarié dans le cadre de la relation de travail est la propriété de l’entreprise et ne peut comporter que subsidiairement des informations relevant de l’intimité de la vie privée ».

La CNIL considère « qu’un message envoyé ou reçu par l’employeur ou l’administrateur revêt par défaut un caractère professionnel, c’est-à-dire en l’absence de toute mention ou d’éléments permettant d’apprécier le caractère personnel du message  » (7).

Enfin, une décision récente énonce désormais que, « sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé  » (Cass. soc., 17 mai 2005, n°03-40.017, Bull. n°165) (8).

Aussi, il est nécessaire de s’interroger sur le type d’échange qui se met en place avec internet et bien évidemment les évolutions en cours ne concernent pas que la sphère du droit du travail, tant il est vrai qu’internet n’est pas un « monde de bulles » déconnecté du droit

A cet égard, une question reste en suspend : les moyens de communication modernes (SMS, e-mails) fournissent-ils des modes de preuve valables, notamment en droit du travail ? Internet, intranet, messageries électroniques, caméra de surveillance, géolocalisation, biométrie, Whistleblowing : les pièces à conviction produites devant les prud’hommes ont en effet depuis longtemps changé de nature. Et il s’agit d’autant de techniques qui font partie du quotidien des entreprises et des salariés, entremêlant parfois vie professionnelle et vie personnelle.

Or s’il relève des juges de décider si ces preuves sont recevables ou non, il leur incombe également de déterminer leur fiabilité ainsi que leur confidentialité (9). Dans deux arrêts du 23 mai 2007, la Cour de cassation a répondu à cette double interrogation (10). Dans une première affaire, la société Datacep soupçonnait un responsable marketing d’entretenir, via son ordinateur professionnel, une correspondance électronique avec deux personnes, étrangères à l’entreprise, en vue de la création d’une entreprise concurrente.

En vertu de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile qui prévoit que : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. », ladite société a demandé au président du TGI une ordonnance autorisant un huissier à accéder aux données contenues dans l’ordinateur et, en présence du salarié, d’enregistrer la teneur des messages en question.

A bon droit, car en privilégiant les voies judiciaires, l’entreprise n’a pas porté atteinte à une liberté fondamentale. En effet, selon la Cour de cassation :

«  Le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ».

Reste que les salariés reçoivent également des courriels ou des SMS qui peuvent leur être utiles dans une instance prud’homale (suum quique tribuere). Dans cette autre affaire, il s’agissait d’une négociatrice immobilière qui recevait sur son téléphone portable des SMS constitutifs de harcèlement sexuel envoyés par son patron. Pour se défendre, ce dernier invoquait le caractère privé et confidentiel de ses SMS.

La haute juridiction a balayé néanmoins l’argument considérant que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique, à l’insu de l’auteur des propos incriminés, ne peut servir de preuve en justice, il en va autrement des SMS dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur.

En conclusion, le risque d’une banalisation de cette forme d’échange est sans doute grand, quand les mécanismes à l’œuvre sont à la fois plus simples et plus rapides mais aussi plus risqués à terme. L’usage massif de ces technologies doit au contraire inciter désoreais les entreprises à la plus grande prudence.

Thierry CHARLES

Docteur en droit

Directeur des Affaires Juridiques d’Allizé-Plasturgie

Juge prud’homal

NOTES

(1) "Les mots s’envolent, les écrits restent" : Verba volant, scripta manent

(2) Voir dans le « Tout Lyon » l’article sur « Le courrier électronique : un échange sans trace ? » NDLA.

(3) Et notamment droit au respect de la vie privée, liberté d’expression, etc.

(4) Ce dont il se déduit qu’en matière prud’homale tous les modes de preuve peuvent normalement être employés par les parties pour établir les faits ou comportements en cause. En droit du travail, il peut être posé en principe que, sur toutes les questions, la preuve est libre (Cass. soc., 27 mars 2001, n°98-44.666, Bull. n°108).

(5) A l’inverse, il ne peut être suppléé par un autre mode de preuve à l’exigence de la motivation du licenciement dans la lettre du licenciement (article L.122-14-1 et L.122-14-2 du Code du travail / Cass. ass. Plén., 27 nov. 1998, n°96-40.199, Bull. n°7). Ainsi, il ne peut y être suppléé par la connaissance que pourrait avoir le salarié de la motivation du licenciement par un autre moyen : information verbale ou mention des motifs dans un document autre que la lettre de licenciement (Cass. soc., 12 janv. 1994, n°92-42.745).

(6) « NTIC et vie personnelle au bureau, Droit social numéro spécial janvier 2002, p. 40.

(7) Ainsi dès lors que le fichier n’a pas été identifié par le salarié comme étant un document personnel, l’employeur est en droit d’en prendre connaissance puisque l’ordinateur confié est en premier lieu destiné à un usage professionnel.

(8) Il résulte en effet de l’article L.120-2 du Code du travail que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

(9) Quant au contrôle de l’employeur sur la messagerie de ses salariés, on sait, depuis l’arrêt Nikon, que les courriels sont couverts par le secret de la correspondance : « L’employeur ne peut, sans violation du secret des correspondances, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et, ceci, même au cas où il aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur » (Cass. soc., 2 oct. 2001).

(10) Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818 et Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43.209.