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"La parole s’envole, l’écrit reste" : retour sur la valeur probatoire du sms, par Benoît Denis, Avocat
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(note pondérée en fonction du nombre de votes : 3.87 - 32 votes)L’actualité people et jurisprudentielle la plus récente invite à l’examen de la valeur probatoire du SMS. Il convient de distinguer entre la matière civile et la matière pénale.
En matière civile, on rappellera tout d’abord que les juridictions déclarent par principe irrecevables les moyens de preuve obtenus de manière déloyale.
Par un arrêt du 7 octobre 2004, la 2ème chambre civile de la Cour de cassation avait ainsi énoncé, au double visa des articles 9 NCPC et 6 CESDH, que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » (cf. Cass. civ. 2, 7 octobre 2004, GP 31 décembre 2004, p.9 note B. de Belval).
De fait, l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée est un procédé à tout le moins déloyal puisqu’il est de nature à constituer également le délit d’atteinte à la vie privée prévu et réprimé par les dispositions de l’article 226-1 du Code pénal.
C’est dans ce cadre que se posait la question de la recevabilité, comme moyen de preuve, des SMS.
Pour répondre à cette question, on aurait pu songer à avancer que, par assimilation à l’enregistrement d’une conversation téléphonique, les SMS devraient être qualifiés de procédés déloyaux et, partant, être déclarés irrecevables comme moyen de preuve civile.
Par un récent arrêt du 23 mai 2007 publié au Bulletin, la chambre sociale de la Cour de cassation a cependant tranché la question en sens inverse en reconnaissant la recevabilité des SMS comme moyen de preuve (cf. Cass. soc. 23 mai 2007, pourvoi n° 06-43.209, JCP G n° 30, 25 juillet 2007, II 10140, commentaire L. Weiller).
Dans sa décision, la chambre sociale a estimé que : « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».
On signalera au passage qu’une telle motivation semble pouvoir être transposée aux messages téléphoniques qui, à la différence d’une conversation enregistrée à l’insu de son auteur, sont laissés par ce dernier en ayant conscience « qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».
Cette jurisprudence devrait ainsi inviter tout un chacun à s’exprimer par SMS et messages téléphoniques avec la plus grande prudence mais aussi, le cas échéant, à faire constater par huissier les SMS et messages téléphoniques reçus en vue de leur éventuelle production en justice.
Ainsi, en l’état de cette jurisprudence, la prudence s’impose à tous les « textoteurs ».
Il se pourrait cependant que la question de la recevabilité du SMS comme moyen de preuve devant les juridictions civiles ne soit pas définitivement tranchée, en l’état des dernières évolutions de la jurisprudence pénale.
En matière pénale en effet, il résulte des dispositions de l’article 427 du Code de procédure pénale que tous modes de preuve sont en principe recevables de la part des parties privées (par opposition aux parties concourant à la procédure : magistrats et enquêteurs), en ce compris les preuves obtenues de manière déloyale voire illégale.
Partant de ce principe, la recevabilité comme moyen de preuve devant les juridictions pénales d’un enregistrement téléphonique ou d’un SMS ne devrait pas être discutée, même si l’obtention de tels moyens de preuve peut exposer la partie qui s’en prévaut à des poursuites sur le fondement de l’atteinte à la vie privée de son antagoniste. (cf. par exemple Cass. crim. 31 janvier 2007 ; Bull. n° 27).
Sur le fondement de l’analyse précitée de la chambre sociale de la Cour de cassation qui dénie tout caractère déloyal au SMS, le débat devrait ainsi être considéré comme définitivement tranché.
Cependant, ce serait oublier que, par un arrêt du 24 avril 2007, la chambre criminelle de la Cour de cassation a semé le trouble dans les principes régissant jusqu’alors l’administration de la preuve en matière pénale. (cf. Cass. crim. 24 avril 2007 ; pourvoi n° 06-88.051).
Par cet arrêt, la Cour de cassation a entendu en effet conditionner la recevabilité des moyens de preuve, dans une procédure pénale, au respect de l’article 8 CESDH relatif à la protection de la vie privée.
Confronté à une offre de preuve dont l’examen publique et contradictoire, lors de l’audience pénale est de nature à porter atteinte à la vie privée, le juge pénal doit ainsi, selon la Cour de cassation, estimer si un tel examen constitue une mesure nécessaire et proportionnée à la défense de l’ordre et à la protection des droits de la partie civile, au sens de l’article 8 CESDH.
On est ainsi conduit à penser que, conformément aux principes dégagés par cet arrêt, la juridiction pénale qui serait saisie d’un litige dans le cadre duquel le texte d’un SMS devrait être examiné lors des débats à l’audience publique pourrait déclarer cet élément de preuve irrecevable, au motif que cet examen porterait une atteinte disproportionnée à la vie privée.
Cependant, il convient là encore de distinguer selon que l’offre de preuve par le moyen d’un SMS émane du prévenu ou de la partie civile.
Dans l’arrêt précité, la cour de cassation a entendu soumettre la seule partie civile à l’obligation de respecter la vie privée du prévenu.
A l’inverse, l’arrêt ne dit pas que la même obligation pèse sur le prévenu qui, au nom des droits de la défense, doit pouvoir user de tous moyens pour faire la preuve de son innocence.
Cette dernière objection nous apparaîtrait enfin d’autant plus fondée dans l’hypothèse où ledit prévenu exercerait la profession de journaliste.
Outre les droits de la défense, ce dernier pourrait en effet valablement invoquer le bénéfice des dispositions de l’article 10 de la même CESDH qui protège la liberté de la presse, au même titre que la vie privée.
Le débat relatif à la recevabilité d’un SMS comme moyen de preuve semble ainsi loin d’être tranché et donnera lieu, sans aucun doute, à de passionnants débats.
Benoît Denis
Avocat au Barreau de Paris
Chargé d’enseignement à l’Université Paris-Sud XI
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