Un arrêt de la Cour de Cassation du 30 mai 2006 (1ère civ., n°03-17.646, Bull.) a clairement rappelé aux établissements financiers que l’affacturage est soumis, comme tout crédit, à l’obligation d’information du taux effectif global instaurée par l’article 4, codifié, de la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966.
On se souvient des difficultés soulevées, lors de la promulgation de cette loi, par la profession bancaire qui voyait dans cette obligation une certaine imprécision voire même une impossibilité d’application à certaines formes de crédits. Ces critiques tenaient à l’expression même du taux (taux annuel ou taux périodique, taux équivalent ou taux proportionnel) et à une difficulté d’adapter certaines modalités tarifaires usuelles, fondées sur l’utilisation effective du crédit, au calcul d’un taux qui devait se faire a priori.
Le décret 85-944 du 4 septembre 1985 a réglé ces questions en fixant, pour l’avenir, des règles d’expression unifiée et des processus arithmétiques adaptés aux différentes formes de crédit. Le décret 2008-449 du 7 mai 2008 est venu affiner ces dispositions, en matière d’affacturage, en fixant le processus d’intégration de l’effet de certaines pratiques tarifaires spécifiques telles que le précompte des commissions et le coût du compte de garantie.
Mais cette réglementation ne porte pas sur le contenu, proprement dit, du taux effectif global qui n’est défini, somme toute, que par l’article 3 de la loi 66-1010 ; les décrets relatifs à l’expression de ce taux, son mode ou son processus de calcul n’ayant, bien entendu, ni vocation, ni autorité, ni d’ailleurs pour effet, de modifier les contours fixés, en la matière, par le législateur.
Pour ce qui concerne l’affacturage, opération hybride combinant diverses prestations, s’intéresser au contenu du TEG conduit à s’interroger sur l’intégration de la commission dite « d’affacturage », en cumul de la commission dite « de financement » qui ne pose, quant à elle, aucune difficulté puisqu’il s’agit de l’intérêt stricto sensu généré par l’utilisation du crédit.
Les rares auteurs qui se sont intéressés à cette question y ont répondu par la négative [1]. Ils constatent, dans un premier temps, que la commission d’affacturage représente le coût d’accès à l’ensemble des services du factor, mais, partant ensuite du postulat douteux que le service de financement aurait un caractère « optionnel », ils en déduisent, non sans contradiction, que la commission d’affacturage rémunère d’autres services que le financement et qu’elle ne conditionne pas, stricto sensu, son octroi ou son utilisation. La question ne peut se résoudre à ce sophisme.
Qu’en est-il réellement ? Quelle est la place du service de crédit dans l’opération d’affacturage ? Sa tarification, à l’apparence bipolaire, ne constitue-t-elle pas un ensemble indissociable ? Le crédit est-il conditionné par le paiement de la commission d’affacturage ? Telles sont en réalité les questions qu’il convient de se poser avant de décider si la commission d’affacturage entre ou pas dans la composition du taux effectif global. Elles nécessitent l’examen attentif d’un contrat aux abords disparates et complexes mais dont il convient de dégager l’économie générale. Ce qui implique de résister à certaines idées reçues sur l’opération d’affacturage pour en envisager sa vraie nature. Examen qui permet dès lors d’appréhender la structure de tarification du contrat d’affacturage sous un angle adéquat à sa confrontation aux critères de détermination du taux effectif global.
1 - Les principes légaux de la composition du TEG
Les principes d’effectivité et de globalité du taux effectif global, que souligne la double qualification de ce taux, sont affirmés par la loi et largement appliqués par la doctrine et la jurisprudence. La rédaction de l’article 3 de la loi 66-1010 insiste, autant que faire se peut, sur l’ajout aux intérêts stricto sensu, des frais, commissions ou rémunérations supportés par l’emprunteur et ce, quelle que soit la nature des services annexes qu’ils couvrent, leur lien direct ou indirect avec le prêt, leur destination (y compris ceux versés aux tiers intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt) et la réalité de leurs coûts pour le prêteur.
Le juge du fond a un pouvoir souverain pour qualifier les éléments du coût du crédit et apprécier le TEG. La doctrine et la Cour de Cassation n’en conservent pas moins leur pouvoir d’interprétation de la loi pour en dégager des critères généraux d’application. Nous emprunterons aux professeurs Cabrillac et Mouly leurs observations avisées relatives à la globalité du TEG et aux critères permettant de sélectionner les rémunérations à prendre en compte pour sa détermination :
Globalité du TEG : Le TEG n’est pas seulement la rémunération du crédit ; il est le coût du crédit tel que supporté par l’emprunteur. Le TEG intègre toute somme « dés lors que l’emprunteur est dans l’obligation de la payer pour obtenir la délivrance de son emprunt » (Crim. 12 octobre 1976, Bull., n°288, Gaz. Pal. 1976, etc.)
Les rémunérations de toutes natures : Le coût du crédit englobe d’abord la rémunération du prêteur. L’appellation de cette rémunération est diversifiée, pour mieux la dissimuler, sous des vocables variés : intérêts, agios et commissions sont les plus courants.
Les intérêts s’expriment en un pourcentage du capital dont la périodicité du règlement est variable.
Les commissions sont d’appellation et de finalité diverses. Avant la loi du 28 décembre 1966, et dans le silence des textes, la jurisprudence avait utilisé le critère de l’utilité de la commission : soit elle rémunérait un service distinct et elle était exclue du taux effectif, soit elle ne correspondait à aucun service et devait être intégrée dans ce taux car elle constituait en réalité une rémunération déguisée du crédit. Cette méthode doit être abandonnée pour l’application de la législation actuelle. Il ne s’agit plus en effet d’apprécier la rémunération exacte mais de chiffrer le coût du crédit : si des services annexes sont indispensables pour l’obtention du crédit, leur rémunération est incluse dans le coût global, qu’elle soit justifiée ou non.
Cette analyse est conforme à la position de la Cour de Cassation dont l’abondante jurisprudence en la matière, d’une remarquable constance, peut être qualifiée d’insistante.
On relèvera ainsi qu’un arrêt (Première Chambre Civile, 23 novembre 2004, pourvoi 02-13206), publié au bulletin, est venu une nouvelle fois casser une décision de Cour d’Appel qui ne respectait pas ces critères.
« L’ensemble des frais rendus obligatoires et qui ont un lien direct avec le prêt souscrit tels que le coût des sûreté réelles qui conditionnent la conclusion du prêt, les frais relatifs à l’assurance-incendie lorsqu’elle est exigée par le prêteur ainsi que le coût de la souscription de parts sociales auprès de l’organisme qui subventionne le prêt lorsqu’elle est imposée comme condition d’octroi de celui-ci, doivent être pris en compte pour la détermination du taux effectif global ».
On notera en particulier que le coût d’une assurance incendie – qui correspond sans aucun doute à un service à la fois réel, utile et distinct du service de crédit proprement dit, rendu de surcroît par un tiers – doit être pris en compte dans le TEG sur le seul fondement que la souscription de cette police était, en l’espèce, une modalité imposée par le prêteur. L’objectif de cette modalité résidant, bien entendu, dans le souci du banquier de couvrir le risque de perte de valeur de la sûreté réelle conférée par l’hypothèque du bien financé.
Il est donc constant que toute charge, supportée par l’emprunteur, résultant d’une condition obligatoire du crédit, entre dans le TEG même si ce coût correspond à la rémunération d’un service distinct, par nature, de l’acte de financement lui-même.
C’est donc sur ces principes qu’il convient de dégager les éléments entrant dans la composition du TEG des avances consenties dans le cadre d’un contrat d’affacturage. Ce qui passe, en l’état du caractère apparemment hybride de ce contrat, par un examen de son économie générale et de sa finalité.
2 - L’économie générale du contrat d’affacturage
Le contrat d’affacturage fait l’objet d’une présentation traditionnelle qui consiste à le définir comme la réunion originale de trois services distincts – un service de gestion des factures émises par l’entreprise, un service d’assurance-crédit et un service de financement - ce qui le distinguerait, pour certains, de toute autre forme de contrat et lui conférerait un caractère sui generis.
Cette présentation, à visée essentiellement commerciale, n’est pas dénuée d’ambiguïtés. Elle pourrait en effet conduire à estimer que le client (l’adhérent, puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion) dispose de la faculté d’user à son gré de l’un ou l’autre de ces services. Mais tel n’est pas le cas, il s’agit en réalité d’un bloc de prestations indissociables. C’est dans ce « tout ou rien » que réside en vérité la véritable originalité du contrat d’affacturage puisqu’il est indiscutablement exceptionnel de trouver réunies en un seul contrat des prestations aussi disparates.
Il convient donc, en premier lieu, de s’intéresser à la raison de la réunion dans un même instrumentum, de trois services qui n’ont, à première vue, aucun lien de connexité.
On observera en effet que, pour l’entreprise, il n’existe aucune corrélation entre le besoin de financement de son exploitation, le besoin d’externaliser le recouvrement de ses factures ou la tenue de leur comptabilité et le besoin de couverture du risque d’impayés. Il s’agit là de trois fonctions distinctes, par nature, puisque la première est purement structurelle, la seconde est administrative et la troisième relève d’une stratégie de gestion du risque qui dépend de la qualité de la clientèle de l’entreprise et de sa capacité à supporter ce risque. Chacun de ces besoins éventuels pouvant, en outre, être satisfaits par des prestataires différents, compétents et spécialisés tels que : les banques, en financement classique, les sociétés de recouvrement, les comptables et les sociétés d’assurance crédit. La réunion de ces trois services dans un même contrat ne devrait donc dès lors, sauf circonstances exceptionnelles, guère susciter pour l’entreprise un engouement particulier.
Pour la société d’affacturage la question de cet assemblage se pose différemment. Les sociétés d’affacturage sont en effet, avant tout, des établissements financiers qui prennent, comme tels, un risque classique de non remboursement en accordant une ouverture de crédit à une entreprise. La couverture de ce risque constitue, comme pour tout établissement de crédit, une préoccupation légitime majeure. Dans le cas de l’affacturage, la garantie est constituée par un transfert de l’entreprise de ses droits sur le règlement des factures tirées sur ses clients. C’est dans ce transfert de propriété que se situe le fondement de l’affacturage au point même que la subrogation conventionnelle, support juridique choisi le plus souvent par les factors, en est devenue le symbole.
Mais si ce support juridique est efficace que vaut véritablement l’objet sur lequel il porte ? Les factures cédées sont-elles réellement causées ? Quelle est la situation financière de leurs débiteurs ? Y a-t-il des risques de compensation avec des avoirs ou des remises futurs ? Quels sont les risques que le bénéficiaire du crédit encaisse les factures et ne rembourse pas le crédit ? Autant de questions et de risques pesant sur l’objet même de la garantie et que la société d’affacturage se doit légitimement de maîtriser.
Ce qui impose un suivi rigoureux de la valeur des factures qui se matérialise, précisément, par la tenue d’une comptabilité par facture, par débiteur et par échéance, la maîtrise de leur recouvrement et la mise en place d’un système d’assurance contre le risque d’insolvabilité de leurs débiteurs.
On observera en outre que les dispositions du contrat d’affacturage relatives à la constitution d’un gage espèces (fonds de garantie) et à l’approbation ou la non approbation des factures relèvent du même objectif. Les mises en disponibilité différée (réserves de financement) ayant pour objet de permettre au factor d’adapter instantanément le niveau autorisé de l’ouverture de crédit à la valeur avérée de son adossement.
Vu sous cet angle la réunion des trois fonctions traditionnelles de l’affacturage et leur caractère indissociable prennent toute leur cohérence. C’est ce lien de connexité très étroit, existant chez le factor, entre le service de crédit proprement dit, les différentes tâches inhérentes à la maîtrise du risque qu’il lui fait encourir et la nécessité de se prémunir contre une éventuelle perte de valeur de sa garantie, qui explique leur présence simultanée dans l’opération d’affacturage.
Il convient, en second lieu, d’observer que la définition traditionnelle de l’affacturage, évoquée plus haut, correspond à une forme descriptive des contrats d’affacturage dits traditionnels ou classiques (old line factoring ou full factoring). Elle n’est pas adaptée aux contrats d’affacturage dit contemporains (new line factoring), précisément fondés sur un démembrement des services traditionnels, et qui représentent, depuis quelques années, une part importante du chiffre d’affaires des sociétés d’affacturage.
Il en est ainsi, notamment, de l’affacturage confidentiel non géré, version de contrats d’affacturage selon laquelle la société d’affacturage n’assure que le service de financement, sans garantir la bonne fin des factures cédées et sans exercer les fonctions de recouvrement et d’encaissement qui sont confiées à l’entreprise. Mais il ne faut pas en conclure pour autant que le factor renonce ici à la maîtrise des risques inhérents au crédit qu’il octroie.
En effet ce type de contrat - qui repose toujours sur une cession, à titre de garantie, des droits sur le règlement des factures - est conditionné par l’obligation faite à l’adhérent de souscrire une police d’assurance-crédit et d’en déléguer le bénéfice au factor. De sorte que la clause de garantie de bonne fin – qui n’est d’ailleurs effective, dans les contrats traditionnels, qu’à concurrence des couvertures obtenues par le factor lui-même – n’a plus lieu d’être puisque le risque d’insolvabilité des débiteurs est couvert par l’assureur crédit de l’entreprise.
En outre, les tâches de recouvrement et d’encaissement ne sont pas laissées à la discrétion de l’entreprise : elles lui sont littéralement « déléguées » par un mandat spécial obligeant l’entreprise au strict respect d’une procédure précise et rigoureuse conçue pour permettre au factor de contrôler, à chaque instant, la valeur réelle de l’encours des factures qui garantissent l’ouverture de crédit. Tout manquement à cette procédure se traduisant par une dénonciation immédiate du mandat.
Comparé à l’affacturage traditionnel, ce mandat confère néanmoins, à l’affacturage confidentiel non géré, un niveau de risque accru pour le factor . Pour cette raison les sociétés d’affacturage réservent ce type de produit à une clientèle répondant à des critères sélectifs. Quoi qu’il en soit il ne fait aucun doute que c’est bien le service de financement qui est recherché par cette clientèle.
Il convient, en troisième lieu, et enfin, d’observer que la grande majorité des entreprises ne recourt à l’affacturage qu’en raison des difficultés rencontrées pour se procurer le crédit d’exploitation selon les modes traditionnels [2]. Ces difficultés trouvant leur cause :
Soit dans la situation financière fragile de l’entreprise ;
Soit, plus généralement, en raison d’un phénomène structurel reposant sur l’assèchement des autres formes de crédit d’exploitation au bénéfice de l’affacturage, et qui explique, par ailleurs, pour une large part, la croissance importante des sociétés d’affacturage.
« Si le marché des entreprises reste morose (pour les crédits classiques), celui de l’affacturage démontre une vitalité remarquable (). Les banques ont largement contribué à ce développement en limitant leurs interventions en financement Dailly, pour des raisons tenant au suivi des risques et aux coûts de gestion de cette procédure, et en développant leurs propres filiales spécialisées en affacturage, vers lesquelles elles orientent avec plus ou moins d’insistance leur clientèle de PME ».
« Les encours de crédits bancaires aux entreprises ont baissé de 7,8 % au cours de l’année 1994, tandis que le chiffre d’affaires traité par les sociétés d’affacturage atteignait 130 milliards de francs, en progression de plus de 24 % par rapport à l’année précédente ... (Cette évolution) revêt un caractère clairement structurel … (L’affacturage est) une solution souvent préconisée par le banquier car celui-ci en présentant le factor de son groupe – tous les grands groupes disposent d’un factor captif – réalise un triple objectif : il diminue son risque, il maintient une source de rentabilité au sein de son groupe, il évite d’introduire un concurrent chez un des ses clients ». [3]
En conclusion, l’opération d’affacturage est un mode de financement consistant en une ouverture de crédit d’exploitation adossée aux créances que l’entreprise détient sur ses propres clients.
Elle est très proche de la technique de crédit reposant sur la cession de créances dite Loi Dailly mais s’en distingue par le fait que le crédit par affacturage est conditionné par l’adhésion obligatoire de l’emprunteur à un système de contrôle permanent administré par le factor.
Si la subrogation est au cœur de l’affacturage, ce système de contrôle en constitue le cerveau : il permet au factor de sécuriser le crédit en adaptant le niveau de l’ouverture de crédit à la valeur contrôlée et avérée des créances sur lesquelles il s’adosse. Il est à l’origine de la complexité contractuelle et fonctionnelle de ce mode de financement.
Ce système de contrôle est fondé en particulier sur la réalisation de tâches administratives de comptabilité, de recouvrement et d’encaissement indispensables à la connaissance précise par le factor de la situation des créances et des événements susceptibles d’en affecter la valeur. Il incorpore aussi l’usage de polices d’assurance qui fournissent au factor une protection contre le risque de perte de valeur de ces créances en cas d’insolvabilité de leurs débiteurs. L’ensemble du système est administré par le factor qui peut, selon les versions du contrat, en déléguer certaines fonctions à des tiers (notamment à l’adhérent lui-même).
Ce système de contrôle induit donc des effets qui peuvent être considérés, du point de vue de l’affacturé, comme des commodités. Il provoque ainsi l’adhésion obligatoire de l’entreprise à une assurance crédit – ce qui peut s’avérer utile - et il remplit certaines tâches que l’entreprise peut estimer ne plus avoir besoin d’effectuer.
Le fait que ces commodités induites soient présentées par la société d’affacturage comme des services rendus n’est pas, en soi, contestable (encore que la chose soit quelque peu singulière à appréhender lorsque la « gestion » est déléguée à l’entreprise). Mais elles ne peuvent être placés, dans l’économie générale du contrat, au même rang que le crédit lui-même : elles sont l’effet accessoire d’une modalité imposée comme condition d’octroi d’un service de financement. Lequel constitue la finalité de l’opération d’affacturage.
3 - Structure de la rémunération du factor
La structure de la rémunération du factor est constituée de deux commissions générales auxquelles s’ajoutent, le cas échéant, des frais relatifs à des services spécifiques (frais d’abonnement au service Internet du factor, frais sur virements, etc.). Ces deux commissions sont habituellement désignées par les termes « commission d’affacturage » (appelée aussi « commission sur achat ») et « commission de financement » (appelée aussi « commission spéciale de financement » ou « commission d’anticipation »).
Leurs modalités respectives de calcul et d’exigibilité varient peu d’une société d’affacturage à l’autre : la commission d’affacturage est calculée par application d’un pourcentage sur le montant de chaque facture cédée en garantie, alors que la commission de financement est déterminée par application d’un taux d’intérêt sur les soldes débiteurs journaliers successifs du compte de crédit.
Les modalités de calcul et la dénomination même de ces deux commissions - en particulier celles de la commission dite « de financement » - ont conduit certains auteurs à poser comme postulat que la commission d’affacturage venait rémunérer strictement les services de gestion de compte et de garantie de bonne fin, à l’exclusion du service de financement qui serait couvert, quant à lui, par la commission de financement. Ils en concluent, avec une apparente logique, que le service de financement est dissocié des autres services et que son mode de facturation lui conférerait même un caractère optionnel.
Mais cette conclusion est basée sur un postulat erroné. La commission d’affacturage constitue en effet la rémunération forfaitaire de base qui couvre indiscutablement l’ensemble des services du factor et, en particulier, celui consistant à ouvrir un crédit à l’entreprise. On observera qu’elle est d’ailleurs bien présente dans le contrat d’affacturage « à gestion déléguée » dans lequel la prestation du factor se réduit au seul service de financement. Elle permet en définitive au factor de couvrir les charges qu’il expose au titre de l’ouverture du crédit (coût d’immobilisation des fonds) et, le cas échéant, au titre de l’assurance crédit (coût de la police quand l’adhérent ne la souscrit directement) et au titre des tâches de gestion administrative de sa garantie (coût interne des fonctions de comptabilisation, de recouvrement et d’encaissement des factures).
En d’autres termes, la commission d’affacturage est composée dans tous les cas, mais sans que l’on puisse déterminer dans quelles proportions : d’une commission d’engagement de crédit, et, selon les types de contrat, d’une prime d’assurance-crédit obligatoire et d’une rétribution pour peines et soins engendrés par le contrôle des factures cédées en garantie.
La commission de financement est le complément indissociable de la commission d’affacturage. Elle permet au factor de facturer l’utilisation proprement dite de la ligne de crédit dont les coûts de mise en place, de suivi et de contrôle de la garantie sont couverts par la commission d’affacturage. On observera à ce titre que la commission de financement n’est jamais facturée indépendamment de la commission d’affacturage de même que des intérêts ne sont jamais prélevés, dans le cas d’une ouverture de crédit classique, indépendamment d’une commission d’engagement, de frais de mise en place et de frais de garantie. En définitive, comme pour toute ouverture de ligne de crédit, seule son utilisation proprement dite peut être considérée comme facultative. Mais dès lors que cette faculté constitue la finalité même du contrat de crédit on en modifierait la nature réelle si l’on posait que l’utilisation du crédit serait optionnelle et que sa non utilisation serait la règle.
Le lien très étroit qui unit le service de financement aux différentes commodités (services ?) éventuelles induites par le système de contrôle de garantie imposé par le factor, est donc confirmé par la structure, en un bloc indissociable, de sa rémunération contractuelle.
4 - Conclusions
La commission d’affacturage est relative à des frais ayant un lien direct avec le crédit consenti dans le cadre du contrat d’affacturage, tels que le coût d’immobilisation des fonds inhérent à l’ouverture de crédit, le coût de surveillance de la réalité de la garantie et le prix de la couverture du risque de dépréciation de sa valeur faciale. Elle est mécaniquement imposée par le contrat comme condition d’utilisation du crédit.
Au regard de la définition légale et des critères dégagés par la jurisprudence et la doctrine, il convient donc, pour le calcul du taux effectif global des avances consenties dans le cadre d’un contrat d’affacturage, d’ajouter aux intérêts stricto sensu (la commission de financement), la commission dite d’affacturage.
On peut même affirmer que cette commission répond de manière exemplaire à l’objectif de transparence du coût des crédits visé par loi du 28 décembre 1966. Elle s’ajoute non seulement à la commission de financement mais aussi aux multiples effets majorants et complexes induits par les décomptes de ces deux commissions (précompte, gage espèce, jours de valeur, année bancaire) dont l’appréciation, relative, par l’emprunteur n’est possible qu’au travers l’indication du seul agrégat susceptible de fournir une information autorisant les comparaisons : le taux annualisé effectif et global.
Il ne semble pas toutefois, dans de nombreux cas d’espèces, que les TEG mentionnés par les sociétés d’affacturage incorporent l’ensemble de ces éléments. Il faut donc déplorer que, malgré une définition fournie par un texte d’ordre public qui fêtera, cette année, ses quarante-quatre ans, et en dépit des critères de principe dégagés de longue date par la jurisprudence et affirmés par la doctrine, le taux effectif global fasse encore l’objet, dans de nombreuses formes de crédit et en particulier l’affacturage, d’une présentation amputée d’une partie de son contenu et par conséquent d’une information erronée.
Or il est constant que l’indication erronée du TEG revient à son absence d’information laquelle est sanctionnée, par combinaison de l’article 4 de la loi du 31 décembre 1966 et de l’article 1907 du code civil, par l’application du taux légal en lieu et place des intérêts, commissions et frais conventionnels composant la rémunération du prêteur. L’enjeu est donc d’importance. Il conduit d’ailleurs, une nouvelle fois, à constater, non sans une certaine perplexité, que les établissements prêteurs font encore trop souvent le choix d’un tel risque de substitution plutôt que de se soumettre au principe de transparence imposé par le législateur.
Il n’est pas exclu que ce choix soit le résultat d’une absence de consensus au sein d’une profession qui se caractérise par une vive concurrence. De sorte que celui qui jouerait pleinement le jeu de la transparence s’exposerait immédiatement à un risque de pertes de parts de marché.
Guillaume Wattinne
A2C
