Analyse de différentes clauses du contrat de travail, par Michaël Amado, Avocat.

Devant les récentes évolutions de la jurisprudence, il nous a paru intéressant de préciser le sort de différentes clauses du contrat de travail.
Il est demandé au lecteur de pardonner la forme volontairement synthétique mais bien peu littéraire du développement suivant, destiné essentiellement aux praticiens du droit, initialement rédigé au profit des étudiants de droit de l’Université Paris II dans le cadre de leurs enseignements ainsi qu’aux différents avocats de notre cabinet.
1) LA PERIODE D’ESSAI :

a) Principes :
Lorsque la convention collective se contente d’envisager une période d’essai sans la rendre automatique, celle-ci ne s’impose pas en l’absence de disposition expresse du contrat de travail.
En revanche, lorsque la convention collective " impose " l’essai, celle-ci s’applique obligatoirement à la condition que le salarié ait été informé, au moment de son engagement, de l’existence de cette clause conventionnelle et ait été en mesure d’en prendre connaissance (Cass. Soc. 26 septembre 2002).
b) Conditions d’application de la période d’essai :

Condition absolue : la période d’essai doit être prévue par la Convention collective. Nullité d’une clause contractuelle prévoyant le renouvellement de la période d’essai si cette faculté n’est pas prévue par la Convention collective (Cass. Soc. 30 mars 1995).
Les dispositions contractuelles concernant la période d’essai (existence, renouvellement ou reconduction) doivent s’intégrer dans le cadre des dispositions de la Convention collective (Renouvellement ou reconduction de la période d’essai n’est applicable au salarié que dans les conditions dans lesquelles elle est prévue par la Convention collective (Cass. Soc. 23 Janvier 1992 ; Cass. Soc. 10 Novembre 1998).
- Si la Convention collective se contente d’envisager une période d’essai sans la rendre automatique (hypothèse la plus courante), celle-ci ne s’impose pas en l’absence de disposition expresse du contrat de travail :

la seule référence à la convention collective ne suffit pas à apporter la preuve que la période d’essai a été convenue. (Cass. Soc. 18 mars 1992) ;

la période d’essai ne se présumant pas, elle doit être fixée dans son principe et dans sa durée dès l’engagement du salarié (Cass. Soc. 28 juin 2000)

- Si la convention " impose " l’essai et prévoit que tout contrat ou tout engagement comporte une période d’essai :

Alors, il n’est pas nécessaire que la période d’essai soit rappelée dans le contrat de travail (Cass. Soc. 4 juillet 1995) à condition que le salarié ait eu connaissance de l’existence de la Convention collective au moment de son embauche (Cass. Soc. 23 avril 1997 ; Cass. Soc. 26 septembre 2002)

Cass. Soc. 23 avril 1997 : Une période d’essai prévue par la Convention collective :

est, de plein droit, applicable au salarié (même si elle n’est pas rappelée dans le contrat)

à condition qu’il soit démontré que la Convention Collective avait été portée à la connaissance du salarié au moment de son embauche.

Evolution de JP : Cass. Soc. 15 novembre 1989 & Cass. Soc. 13 mars 1990 : application de plein droit des dispositions de la Convention collective, même en cas d’absence de clause écrite dans le contrat de travail.
Puis, Cass. soc 29 mars 1995 (connaissance de la Convention Collective à la remise du bulletin de paie) et Cass. Soc 23 avril 1997 : preuve de la connaissance de la Convention collective par le salarié. Cass. Soc. 26 septembre 2002.

c) Prolongation et renouvellement :

- En l’absence de Convention collective : doivent être prévus par le contrat de travail
Ne peut résulter que d’un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale (Cass. Soc. 19 avril 2000).
- En présence d’une Convention collective :
Dans les limites prévues par la Convention collective. Si la Convention collective fixe la durée de la période d’essai (maximale) sans prévoir le renouvellement, la Cour de cassation a jugé que la période d’essai ne pouvait être renouvelée (Cass. Soc. 7 janvier 1998 ; Cass. Soc. 15 juin 2000), le contrat de travail ne pouvant instaurer une période d’essai renouvelable dans cette hypothèse (Cass. Soc. 1^er février 2000).
Nécessité de l’accord exprès des parties (Cass. Soc. 23 janvier 1997) et ne peut résulter du silence du salarié (Cass. Soc. 5 mars 1996).

Cass. Soc. 6 avril 1999 : Même avec l’accord du salarié, le renouvellement de la période d’essai n’est pas possible s’il n’a pas été envisagé dans le contrat de travail (Les dispositions contractuelles initiales lient les parties qui ne peuvent les modifier ultérieurement, même si cette modification contractuelle demeure dans le cadre des dispositions de la Convention collective)
La rupture de la période d’essai doit être portée à la connaissance du salarié avant l’expiration de la période (éventuellement renouvelée ou reconduite) (Cass. Soc. 14 mars 1995 ; Cass. Soc. 20 novembre 1996).
En cas d’absence, du salarié, la période d’essai doit être prolongée d’une durée égale à celle de l’absence (Cass. Soc. 31 mars 1994). Néanmoins, la maladie du salarié n’empêche pas l’employeur de rompre la période d’essai s’il estime que l’essai n’est pas concluant (Cass. soc. 21 novembre 1979).

d) La rupture du contrat en cours de période d’essai doit être motivée par des circonstances étant en relation avec l’exécution du contrat de travail du salarié.

Cass. Soc. 17 mars 1971 : Rupture du contrat en cours de période d’essai causée par le fait que la salariée n’avait pas indiqué à son employeur qu’elle était fiancée. La Cour de cassation déclare que la rupture est abusive.
+ Rappel (JP) : L’état marital du salarié n’a pas à être déclaré à l’employeur au moment de l’embauche (le questionnaire d’embauche doit faire figurer des informations limitées aux seules informations permettant d’apprécier la capacité à occuper un emploi donné ou les aptitudes professionnelles. L 121-6 code du travail).
Cass. Soc. 9 Octobre 1996 : Rupture du contrat en cours de période d’essai ne pouvait avoir pour cause l’insuffisance des capacités professionnelles du salarié car :

il avait effectué le même emploi au sein de la même entreprise durant 15 ans,

il s’est vu demandé d’effectuer de nombreuses heures supplémentaires.

Confirmation de JP : (Cass. Soc. 12 octobre 1994 : Est abusive la rupture en cours de période d’essai d’un nouveau contrat de travail faisant suite à un contrat précédent identique). Confirmation : Cass. Soc.28 juin 2000 : la période d’essai stipulée dans le second contrat rétroagit au jour du commencement de l’exécution du premier contrat.

e) Période d’essai - période probatoire :
A différencier : période en cours de contrat (probatoire/promotionnelle) et en début de contrat (période d’essai. Idem pour stages : Cass. Soc. 29 novembre 1978 : une phase probatoire dans le cadre d’un stage professionnel est considérée comme une période d’essai).

Cass. Soc. 25 avril 2001 : les dispositions protectrices du droit du travail applicables aux périodes d’essai ne trouvent pas à s’appliquer aux périodes probatoires, car ces dernières ne constituent pas une période d’essai. Une période probatoire en vue d’une promotion professionnelle en cours de contrat ne constitue pas une période d’essai.

2) LA CLAUSE DE GARANTIE D’EMPLOI :

Cass. Soc. 10 juillet 2001 : les clauses de garantie d’emploi, en instituant une période pendant laquelle le salarié ne peut être licencié sauf faute grave ou force majeure constituent une restriction au droit de résiliation unilatéral du contrat de travail à durée indéterminée. L’employeur qui ne respecte pas la clause commet une faute l’obligeant à réparer le préjudice qui en résulte. Ainsi le salarié aura droit au solde des salaries restant dus jusqu’au terme de la période de garantie. De plus, la rupture du contrat s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Cass. Ass. Plen. 13 décembre 2002 : En cas de violation par l’employeur d’une clause de garantie d’emploi, les dommages et intérêts alloués au salarié et équivalant aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme de cette période ne peuvent se cumuler avec le revenu de remplacement servi par l’Assedic.

3) LES CLAUSES DE DEDIT FORMATION :

Cass. Soc. 21 mai 2002 : les clauses de dédit-formation sont licites si :

elles constituent la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation

entra”nant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi et la convention collective,

si le montant de l’indemnité de dédit est proportionné aux frais de formation engagés,

et si ces clauses de dédit-formation n’ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner.

4) LES CLAUSES DE MOBILITE : Liberté contractuelle et Ordre public de protection.
Rappel. A défaut de clause de mobilité, le transfert du lieu de travail en dehors du même " secteur géographique " constitue une modification du contrat de travail nécessitant l’accord du salarié (Cass. Soc. 4 mai 1999).

Lorsqu’il met en oeuvre une clause de mobilité :

dans l’intérêt de l’entreprise (Cass. Soc. 9 mai 1990 ; 30 septembre 1997 ; DOC 3),

et de manière loyale (Cass. Soc. 18 mai 1999, 23 novembre 1999, 28 février 2001),

l’employeur est dans l’exercice de son pouvoir de direction.
Le refus du salarié est donc en principe constitutif d’une faute, laquelle peut justifier un licenciement (Cass. Soc. 14 octobre 1997) (voire mais pas obligatoirement un licenciement pour faute grave). Mais, la mise en oeuvre de la clause ne saurait être abusive, sous peine de justifier une condamnation de l’employeur à une indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse.

Cass. Soc. 9 mai 1990 : Liberté contractuelle (clause de mobilité) encadrée par les règles d’abus de pouvoir de l’employeur. L’employeur ne peut appliquer les règles contractuelles contraignantes pour le salarié (clause de mobilité) que dans le cadre de l’intérêt de l’entreprise. Sinon : abus de pouvoir (en l’espèce, l’application de la clause de mobilité aurait, selon les juges du fond, détruit l’avenir professionnel de la salariée).
Cass. Soc. 30 septembre 1997 : L’application d’une clause de mobilité relève du pouvoir de direction de l’employeur entrant dans le champ des conditions de travail. Le refus de la mutation par le salarié " constitue en principe une faute grave " (1^ère espèce) ou " est susceptible de constituer une cause de licenciement " (2^ème espèce).
Application civiliste du droit du travail (dans le cadre des arrêts du 10 juillet 1996) appliquée à la clause de mobilité. La validité des clauses de mobilité n’est pas remis en cause par les arrêts de 1996.
Cass. Soc. 10 juin 1997 : C’est au salarié à démontrer le détournement de pouvoir de direction (abus de pouvoir) de l’employeur dans l’application de la clause de mobilité.
Cass. Soc. 12 janvier 1999 : Opposabilité de la clause particulière d’obligation de transfert du domicile familial aux conditions cumulatives suivantes :

caractère indispensable pour l’entreprise (supérieur aux dispositions de l’article L 120-2 CDT : " justifié par la nature de la tâche à accomplir ")

caractère proportionné au but recherché.

Rappel. Article L 120-2 du Code du travail : " Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ".
En pratique : équivaut à une interdiction de telles clauses (ou à leur inopposabilité aux salariés). Risque : multiplication des déplacements + temps + fatigue des salariés + frais de déplacement.
Cass. Soc. 18 mai 1999 : Usage abusif par l’employeur d’une clause de mobilité en imposant au salarié, qui se trouvait dans une situation familiale critique (femme enceinte de 7 mois), un déplacement immédiat dans un poste qui pouvait être pourvu par d’autres salariés.
Cqs :
- Apparition de la famille comme critère décisif en matière de limité à l’exercice :

. du pouvoir de direction de l’employeur
. de la liberté contractuelle (dans son acception libérale).

Rapprochement avec le Droit du licenciement économique (critère de " charges de famille ")

Approche économique et personnelle du contrat de travail, opposée à l’approche libérale et civiliste. A rapprocher de l’évolution de la JP en matière de lien de subordination, Arrêts Société Générale et Labbane).

Cass. Soc. 7 juillet 1999 : Mutation par changement de lieu de travail, par application d’une clause de mobilité contractuelle :
- dans l’exercice normal du pouvoir de direction de l’employeur,

évite à l’employeur de prononcer une mutation à titre disciplinaire (L 122-40 CDT) nécessitant une cause réelle et sérieuse de sanction.

Cass. Soc. 23 novembre 1999 : La clause de mobilité contractuelle n’étant pas liée à une circonstance particulière (réorganisation de l’entreprise) était applicable au salarié.
Rappel de la validité de principe des clauses de mobilité, sous réserve qu’elles soient justifiées par l’intérêt de l’entreprise et mises en oeuvre de manière loyale.
Cass. Soc. 28 février 2001 : Application loyale par l’employeur d’une clause de mobilité en observant un délai de prévenance supérieur au délai contractuel. Le refus délibéré du salarié d’accepter la mutation qui en était la conséquence caractérise une faute grave.
Cass. Soc. 4 février 2003 : La seule circonstance que l’employeur n’ait pas commis d’abus dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne caractérise pas la faute grave du salarié ayant refusé de s’y soumettre.

5) LES CLAUSES DE NON CONCURRENCE :

Ancienne jurisprudence : les clauses de non-concurrence devaient être limitées dans le temps et dans l’espace afin de ne pas empêcher le salarié de travailler (+ suivant les dispositions de la convention collective : prévoir une contrepartie financière).
Evolution JP. : La clause de non concurrence n’est licite qu’à la double condition suivante :

elle est nécessaire (et non plus " indispensable ") à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (Cass. Soc. 19 novembre 1996

et elle n’empêche pas le salarié de retrouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle (Cass. Soc. 18 décembre 1997).

Cass. Soc. 19 novembre 1996 : Visa de la loi des 2-17 mars 1791 et du principe constitutionnel de la liberté du travail. La clause de non concurrence n’est licite que dans la mesure où la restriction de liberté qu’elle entra”ne est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
Cass. Soc. 18 décembre 1997 : La clause de non concurrence n’est licite qu’à la double condition suivante :

elle est nécessaire (et non plus " indispensable ") à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

et elle n’empêche pas le salarié de retrouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle.

Cass. Soc. 13 janvier 1998 : Une clause de non-concurrence doit permettre au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle. En l’espèce, la clause de non concurrence ne privait pas le salarié " de façon anormale " du droit de retrouver un emploi conforme à son expérience, dans une branche différente de celle dans laquelle se trouvait l’employeur.
Revirement : Cass. Soc. 10 juillet 2002 : Licéité des clauses de non-concurrence à condition que les 4 conditions cumulatives soient réunies :

CNC indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;

CNC limitée dans le temps ET dans l’espace ;

CNC tient compte des spécificités de l’emploi du salarié ;

CNC comporte une contrepartie financière.

Pas de précision sur le montant des contreparties financières. Se référer avant toute rédaction contractuelle aux accords et conventions collectifs.
Cass. Soc 18.septembre 2002 : Limitation : Possibilité pour le juge de limiter l’application des CNC dans le temps, l’espace ou ses autres modalités, lorsque la clause ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.

Cass. Soc. 29 avril 2003 : Une clause de non-concurrence n’est licite que :

Si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

Si elle est limitée dans le temps et dans l’espace,

Si elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié,

Si elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

En l’absence de contrepartie financière, la clause est nulle, mais les juges du fond peuvent allouer au salarié des dommages et intérêts évalués au montant de la somme prévue au profit de l’employeur si le salarié avait violé la clause, en réparation du préjudice qu’il aura subi du fait que l’employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d’exercer une activité professionnelle.

6) LES CLAUSES DE VARIATION :

La rémunération et son mode de détermination ne peuvent être ni modifiés (Cass. Soc. 19 mai 1998), ni fixés unilatéralement (Cass. Soc. 20 Octobre 1998) et nécessitent donc l’accord du salarié.

La durée du travail doit être précisée, notamment en ce qui concerne les forfaits en heures/semaine (Cass. Soc. 20 Octobre 1998) ou forfaits en jours.

Cass. Soc. 29 juin 1999 : Clause de révision de la durée du travail : inopposable au salarié. Contrat de travail conclu à temps plein prévoyait qu’il pourrait " être transformé en contrat à durée indéterminée à temps partiel ". La Cour d’appel avait relevé cette possibilité contractuelle, librement consentie, l’absence de vice de consentement et l’absence d’abus de droit de l’employeur dans l’application de cette clause. Néanmoins, la Cour de Cassation décide que la transformation d’un horaire de travail à temps complet en horaire de travail à temps partiel constituait une modification du contrat de travail qui ne pouvait être réalisée sans l’accord du salarié.
Application de la JP issue des arrêts de 1996, de manière protectrice pour le salarié puisque rend inapplicable une clause contractuelle (la modification de l’horaire prévue contractuellement).
Cass. Soc. 14 novembre 2000 : Clause d’objectifs. Aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement : il appartient au juge de d’apprécier si les faits invoqués par l’employeur caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement.
En ce qui concerne l’absence de réalisation des objectifs contractuels, le juge doit :

apprécier si les objectifs, mêmes définis au contrat, sont réalistes,

et si la salariée est en faute de ne pas les avoir atteints.

Pb. de preuve. Obligation pour l’employeur d’apporter une preuve par comparaison / salariés/ secteurs. Difficile.

Confirmation/précision de la JP :
Cass. Soc. 3 février 1999 : L’insuffisance des résultats au regard des objectifs fixés ne constitue pas une cause rupture privant le juge de son pouvoir d’appréciation de l’existence d’une cause réelleet sérieuse de licenciement.
Cass. Soc. 30 mars 1999 : La seule insuffisance de résultats ne peut, en soi, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Précision : Peu importe le caractère unilatéral ou contractuel de l’objectif fixé au salarié, il convient toujours de rechercher si :

les objectifs étaient réalistes,

le salarié, compte tenu de sa qualification et des moyens qui lui ont été donnés, avait le moyen de les atteindre.

Cass. Soc. 27 février 2001 : Condamnation générale des clauses de variation, même si ces clauses ont été préalablement approuvées par le salarié. Principe général ou relatif à la modification de la rémunération ? La clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou partie, le contrat de travail, est nulle comme contraire aux dispositions de l’article 1134 alinéa 2 de Code Civil, le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu’il tient de la loi. En l’espèce, le salarié était donc libre de refuser les modalités de la nouvelle rémunération que l’employeur avait fixé en fonction d’un accord collectif, malgré le fait que le contrat de travail prévoyait une clause permettant à l’employeur de modifier à tout moment le mode et les modalités de commissionnement du salarié.
Fondement discutable (Article 1134 Code Civil), car le fait d’interdire aux partie d’insérer des clauses de variation dans les contrats de travail est justement contraire aux dispositions de l’article 1134 al.2 C. Civ.
Aurait pu être fondé sur les dispositions de l’article 1170 Code Civil prohibant les conditions potestatives, ce qui autorisait les variations fondées sur l’intérêt de l’entreprise.
Cass. Soc. 2 Juillet 2002 : atténuation/interprétation de la JP du Cass. Soc. 27 février 2001 : Validité d’une clause contractuelle de variation de rémunération dès lors que :