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  • 1re Parution: 4 janvier 2005

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Guide de lecture.
 

Confidentialité et arbitrage international : Un principe remis en question, par Arnaud de Gasté et Louis Deplanu.

Article proposé par les élèves du MASTER 2 DROIT DES AFFAIRES INTERNATIONALES de Dijon.

La confidentialité des débats et des sentences arbitrales est la base de la procédure arbitrale internationale, telle que peuvent le prévoir les règlements d’arbitrage CNUDCI, CIRDI ou CCI. En théorie, des dispositions issues des règlements imposent l’accord des parties comme préalable à toute divulgation des sentences arbitrales. Mais aucune disposition explicite n’interdit à une tierce partie la participation aux débats.

Nous comptons au moins trois affaires en arbitrage international pour lesquelles a été levé le principe de confidentialité relatif aux débats, autorisant l’admission de requêtes émanant d’amicus curiae (tiers extérieurs au litige). Ce problème, allant à l’encontre des règles communément admises en arbitrage international, résulte de dispositions prises au chapitre 11 de l’ALENA (1) qui accordent aux parties tierces un droit à soumettre à des tribunaux arbitraux des questions d’interprétation du traité, et ainsi implicitement, une participation aux procédures arbitrales.

Dans l’affaire Metalclad Corporation v. United Mexican States (1), une ONG a été autorisée à filmer les débats et à les diffuser en intégralité sur Internet. Les arbitres ont également conclu dans l’affaire Waste Management Inc. v. United Mexican States (2) qu’il n’existait dans le règlement d’arbitrage aucune obligation de confidentialité. Enfin, l’affaire Méthanex v. USA (3) est intégralement disponible sur Internet suite à une demande d’amicus curiae formulé par des ONG, dont l’association internationale Institute for Sustainable Development (IISD). Le Tribunal arbitral a accédé aux prétentions des tiers et a fait céder ici la confidentialité de l’arbitrage devant l’intérêt public suscité par l’affaire.

Il existe donc aujourd’hui un véritable lobbying mené par certaines ONG visant à lever le secret des procédures arbitrales concernant un investisseur privé et un État. IISD nous indique les motivations essentielles de ce mouvement. La conséquence du secret de procédure en arbitrage est importante. Elle procure aux investisseurs privés et aux sociétés étrangères qui opèrent dans un État d’accueil un moyen de faire pression, d’influencer et éventuellement de menacer un gouvernement lorsqu’il prend des mesures jugées inopportunes par ces investisseurs, et ce à l’abri du regard du public (4).

Cet effritement de la confidentialité de l’arbitrage ne se limite pas à l’ALENA. Lors d’un arbitrage CIRDI récent, une partie a tenté de s’opposer à la divulgation d’informations par l’autre partie, en demandant aux arbitres de se prononcer sur la confidentialité de la procédure. Or le Tribunal a affirmé que le règlement CIRDI ne contenait aucune restriction à la liberté des parties sur ce sujet ; et malgré le fait que les parties recourent à l’arbitrage dans le but d’éviter toute publicité de leur litige, à moins que l’accord entre les parties intègre une telle limitation, chacune d’entre elle reste libre d’évoquer publiquement la procédure.

Les règlements d’arbitrage semblent être impuissants face à l’aléa de la confidentialité et devant l’admission alarmante des tierces parties par les tribunaux arbitraux à la procédure arbitrale. Si le problème a toujours existé, il n’a jamais été vraiment abordé, et les affaires évoquées ci-dessus démontrent une nécessaire prise de conscience face à une confidentialité éphémère. Pour s’assurer de son effectivité, il est impératif de préciser dès la rédaction de la clause compromissoire, le caractère confidentiel que les parties entendent conférer au règlement de l’éventuel litige.

Par Arnaud de Gasté et Louis Deplanu

(1) Accords de l’ALENA, Chapitre 11, article 1127 et 1128.

(2) ICSID Case No. ARB(AF)/00/3

(3) ICSID Case No. ARB(AF)/98/2

(4) http://www.state.gov/s/l/c5818.htm

(4) Private rights, Public Problems ; A guide to NAFTA’s controvertial chapter on investor rights ; IISD & WWF, 2001

Sites du Master 2 :

http://www.u-bourgogne.fr/Enseignement/dro505.html

http://www.u-bourgogne.fr/DESS-AJAI/

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