Afin d’assurer l’effectivité de l’intégrité du marché et de protéger les intérêts des investisseurs, la Commission des opérations de bourse, alors investie d’un pouvoir de sanction [1], institue « le manquement d’initié » soit un nouvel outil de répression administrative permettant de pallier les lacunes de l’incrimination pénale, dans son Règlement COB no90-08 relatif à l’utilisation d’une information privilégiée [2].
L’évolution de la notion du manquement [3] a permis à la jurisprudence de préciser les contours du délit d’initié et plus particulièrement la caractérisation des éléments constitutifs dudit délit.
En dépit des différences notables entre les deux textes d’incrimination et de la coexistence des deux outils de répression, les opérations d’initiés sont fréquemment sanctionnées par l’AMF au titre du manquement d’initié. Ce constat se traduit aujourd’hui du fait de la mutation du dispositif de sanctions et de l’acception large du manquement d’initié, des suites de la transposition de la Directive européenne n° 2003/6/CE dite « Abus de marché » [4].
Dès lors, si cette différence entre le délit et le manquement était justifiée au regard de leurs éléments constitutifs, la nouvelle définition « extensive » du manquement donnée par le juge européen tend à l’uniformisation de l’élément moral des deux incriminations. Pour l’essentiel, nous assistons à une remise en cause de la frontière entre le délit et le manquement d’initié, du fait de l’évolution de la notion même de manquement. Dès lors, la question de la survivance [5] du délit d’initié, dont l’interprétation est le fruit d’une évolution jurisprudentielle [6], est sujette à de nombreuses interrogations.
Evolution de la notion de manquement d’initié
L’importance du rôle préventif de l’AMF - La conciliation de l’économie de marché et des enjeux de pénalisation de la vie économique ont, sans nul doute, impulsé la nécessité de renforcer le rôle des autorités de régulation. Si la loi du 2 août 1989 avait ouvert la marche, en octroyant un pouvoir de sanction à la COB, le renforcement de l’effectivité de la mission de l’AMF a été conforté par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010.
Initialement, le rôle de l’AMF est d’assurer l’effectivité des « garanties inhérentes à une démarche processuelle naturellement protectrice des libertés offertes aux justiciables » [7]. Le rôle joué par l’AMF dans l’appréhension des manquements est déterminant. L’incrimination du manquement étant d’ordre administratif, et confinant à une infraction purement formelle, l’intervention en amont de l’AMF permet de faire obstacle à la consommation du délit d’initié.
Si l’on dénombre, aujourd’hui, qu’il y a autant de procédure processuelle administrative que répressive, il n’en demeure pas moins que l’AMF joue un rôle considérable au regard de la protection des intérêts des investisseurs dans le cadre des procédures pénales.
Le rôle clé de l’AMF en la matière est d’autant plus renforcé avec la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010, qui a augmenté son pouvoir de sanction.
Enfin, dans le cadre de son rôle préventif, l’AMF a émis une recommandation n° 2010-07 du 3 novembre 2010, afin d’appréhender les manquements des dirigeants sociaux. L’autorité de tutelle préconise essentiellement la mise en place de procédures par les émetteurs en leur sein pour prévenir l’utilisation d’une information privilégiée ainsi que l’utilisation des mandats de gestion programmée afin de placer les dirigeants à l’abri de la suspicion d’un comportement d’initié.
L’acception objective de la notion de manquement - La caractérisation du manquement d’initié, suppose aujourd’hui une « prise en considération de la finalité de l’intervention » [8] et non une intension dolosive, au sens pénal du terme. Ce manquement administratif implique nécessairement le fait de s’interroger sur l’impact dont ferait preuve cette infraction judicaire.
Initialement caractérisée par la simple réalisation d’une transaction par le détenteur de l’information privilégiée, il est de principe que le manquement ne requiert pas d’élément moral particulier. L’intention spéculative est en soi indifférente, le dol n’est pas pris en considération. Il importe peu que l’initié ait agit par imprudence ou de manière délibérée, seule l’exploitation de la notion est incriminée. Dès lors, le manquement est consommé au regard de l’obligation absolue d’abstention visée par les dispositions du règlement général de l’AMF, mais il se déduit également du simple « rapprochement chronologique entre la détention de l’information et son exploitation sur le marché » [9] sans qu’il soit nécessaire de prouver un lien causal. La charge de la preuve de ce manquement est simplifiée. Le lien causal entre les deux circonstances n’est pas nécessaire. Une présomption irréfragable pèse sur le détenteur-exploitant de l’information privilégiée. L’acception rigoureuse et chronologique de la notion est appréciée souverainement par les juges [10].
L’édifice jurisprudentiel français abouti à une extension considérable de la caractérisation du manquement. Sous l’influence de la Directive « Abus de marché », l’article 622-1 a) du RGAMF étend le champ d’application de la notion de manquement et précise que seule « l’utilisation indue » de l’information privilégiée est constitutive d’un manquement d’initié. Dès lors, le passage d’une simple « exploitation de l’information » à son « utilisation » permet au juge d’appréhender davantage de manquement, et ce, indifféremment de l’objectif poursuivi.
La place du juge est déterminante, dans la mutation du nouveau dispositif du manquement. Enoncée dans le règlement général de l’AMF, l’obligation d’abstention pesant sur tout détenteur d’une information privilégiée est absolue et n’est écartée qu’en cas de motif impérieux et contraignant [11]. La Cour d’appel de Paris, dans l’affaire « Société Vinci c/AMF » du 23 février 2010 [12] permet de développer cette jurisprudence antérieure [13] et anticipe la position qu’adoptera la Cour de cassation sur « la matérialité du manquement » et les effets de son établissement.
Aujourd’hui cependant, il semblerait que le caractère purement objectif du manquement doive être remis en cause, tendant à estomper le distinguo jusqu’alors effectué entre le manquement et le délit d’initié. Si les éléments constitutifs des deux infractions permettaient de maintenir les deux sanctions, il semble que cette distinction perde, aujourd’hui, de son intérêt.
Vers une remise en cause de la distinction délit et manquement d’initiés
Si comme nous l’avons vu le manquement d’initié conserve son caractère objectif en droit français, certains ont vu dans l’arrêt CJUE Spector du 23 décembre 2009 [14], la confirmation au niveau européen de cette conception classique. Pour autant une autre lecture de cette décision nous conduit à un raisonnement opposé, celui d’une appréciation plus rigoureuse du manquement par le juge communautaire. Cette vision nous pousse à reconsidérer la double incrimination qui prévaut en France en matière d’opérations d’initiés.
L’appréciation rigoureuse du manquement par le juge communautaire - La Cour de justice de l’Union Européenne est peut-être en passe de relancer le débat sur la distinction entre délit et manquement d’initiés. Une question depuis longtemps réglée en droit français, dont la jurisprudence a progressivement convenu du caractère objectif du manquement depuis un arrêt du 15 mars 1995 [15].
Beaucoup d’auteurs ont vu dans l’arrêt Spector une consécration de l’objectivisation du manquement. Comme Stéphane Torck, nombreux étaient ceux qui attendaient une telle décision de la part du juge communautaire, et l’ont interprétée comme un durcissement de la répression à l’encontre des initiés[16]. La CJUE était en l’espèce saisie d’une question préjudicielle émanant d’une juridiction belge, dans le cadre d’un contentieux concernant une opération d’initié sur lequel nous ne reviendrons pas. L’interrogation avait pour objet de connaitre la portée des articles 2, paragraphe 1 et 14 de la directive n°2003/6/CE dite « Abus de marché ».
Il s’agissait donc, pour la Cour, de savoir si l’intervention d’une personne détenant une information privilégiée sur le titre de l’émetteur concerné par cette information permettait d’en déduire son utilisation volontaire par l’initié, sans égard à l’élément moral, ou si à l’inverse il fallait rapporter la preuve de son utilisation intentionnelle dans le but de réaliser un profit ou d’éviter une perte. Ce à quoi, la Cour a répondu que le fait qu’une telle personne réalise une telle opération, implique que celle-ci ait utilisé cette information de manière indue, « sous réserve du respect des droits de la défense et, en particulier, du droit de pouvoir renverser cette présomption ».
C’est bien là tout l’intérêt de cet arrêt. En effet, comme nous l’avons vu précédemment, la directive « Abus de marché » avait introduit la notion d’utilisation « indue » d’une information privilégiée, suscitant déjà à l’époque des interrogations. La Cour Européenne va en réalité plus loin dans l’arrêt Spector puisqu’elle parle de présomption simple, qui pourra être renversée par l’initié. Ce dernier devra alors démontrer qu’il n’a pas utilisé l’information qu’il détenait, et donc l’absence de lien de causalité. Cette lecture de l’arrêt conduit à remettre en cause le caractère « mécanique » du manquement qui désormais pourra être écarté par la preuve d’une intention contraire.
Comme nous l’avons vu, l’AMF, dans sa recommandation du 3 novembre 2010, préconise le recours à des mandats de gestion programmés permettant de se constituer une preuve ante litem. Le dirigeant pourra donc facilement démontrer qu’il n’avait pas l’intention d’utiliser l’information pour effectuer l’opération, mais qu’il souhaitait déjà la réaliser auparavant.
La position de la CJUE a pour conséquence un rapprochement des notions de délit et manquement, ce qui remet en cause l’utilité de la double incrimination [17].
La double incrimination de délit et manquement : bis repetita non placent [18] - Le principe non bis in idem, selon lequel on ne peut punir deux fois la même personne pour les mêmes faits, revêt une importance particulière dans le cadre des opérations d’initiés, depuis que la COB a obtenu son pouvoir de sanction en 1989. Selon le Conseil Constitutionnel ce principe était à l’époque respecté [19].
L’arrêt Spector relance aujourd’hui le débat [20]. En effet, si l’utilité du manquement était de poursuivre plus largement ce type d’opération et ainsi contribuer à la protection des investisseurs, en y ajoutant une possibilité pour l’initié de renverser la présomption qui pèse sur lui, celle-ci est donc fortement remise en cause. La France diffère de certains de ses voisins quant à la mise en place de ce système de double incrimination. Le juge européen a donc rendu une décision qui tend à rapprocher les différentes législations et par là, sans doute inciter le législateur français à intervenir dans ce domaine. Cette question avait d’ailleurs déjà était envisagée par le rapport Coulon en 2008, qui souhaitait la dépénalisation du droit des affaires, et donc la suppression du délit d’initié. D’autant que l’AMF a encore vu son pouvoir de sanction conforté par la loi de régulation bancaire et financière [21], comme nous l’avons vu.
Le juge français de son côté ne semble pas encore disposé à revoir ses critères concernant le manquement et fait preuve de sévérité à l’égard de la preuve permettant de renverser la présomption simple pesant sur l’initié. Dans son arrêt du 8 février 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation [22], si elle confirme la possibilité pour l’initié de démontrer « qu’il n’a pas fait une exploitation indue de l’avantage que lui procurait l’information privilégiée », limite fortement les moyens pouvant être invoqués par ce dernier. En l’espèce, un dirigeant invoquait des difficultés financières insurmontables qui l’ont conduit à céder les actions qu’il possédait dans sa société alors même qu’il bénéficiait d’une information privilégiée. La Cour, estime que la Cour d’appel a jugé à bon droit qu’il était seul responsable de ses difficultés et que cela ne pouvait justifier son opération financière.
Le manquement conserve donc encore aux yeux du juge français un caractère quasi mécanique qui le distingue encore du délit. Pour autant, maintenant que le débat est relancé, il faudra rester attentif à l’évolution de la jurisprudence dans ce domaine.
Notes :
[1] Loi du 2 août 1989, confie le pouvoir de sanction à la Commission des opérations de bourse (COB).
[2] Arrêté du 17 juillet 1990, JO 20 juillet 1990 ;J-H Robert, le manquement d’initié ( commentaire du règlement n°90-08 de la Commission des opérations de bourse), Dr. Sociétés décembre 1990. P.1.
[3] Sur l’évolution de la notion de manquement d’initié, voir T. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica p 691.
[4] Directive n° 2003/6 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché : JOUE, n° L 96, p. 16.
[5] T. Bonneau, Sanction administrative, juge pénal et droit pénal en matière financière ; in Code pénal et code d’instruction criminelle. Livre du bicentenaire, Dalloz, 2010, p.123, n°12 ; B. Quentin et J.-Ph. Pons-Henry, op. cit.
[6] Jérome Lasserre Capdeville, « le délit d’initié : une infraction modelée par les juges ; AJ Pénal 2011, n° 2 p 58
[7] Y. Mayaud, La justice pénale dans le monde des affaires, Libres propos sur une crise d’autorité, Rev. Justices n°1, janvier-juin 1995, p 37
[8] Rapp.COB 1990, p99- J-M Bardy, « l’utilisation d’information privilégiée : RD Bancaire et bourse 1990, n°22, p 222)
[9] CA Paris, 1ère Ch., sect. COB, 15 mars 1995, Fournier : LPA 28 juin 1995, p.26 note C. Ducouloux6 Favard.
[10]Pour une application rigoureuse d’une conception strictement chronologique du lien d’information privilégiée-transaction boursière constituant le manquement et la réaffirmation du caractère absolu de l’obligation d’abstention – Sanct. AMF 1ère sect., 5 mars 2009, Société Nortène, M.P.W., société Kelly et M.G.T – note BJB juill. 2009, p.298, n°43, note H. Bouthinon–Dumas.
[11] Ibid. . V aussi. CA Paris, 8 avr. 2009, n° 2008/099965.
[12] CA de Paris. P 5 ch. 5-7, 23 février 2010, n°2009/08268, Sté Vinci c/ AMF
[13] Dominique Schmidt « Initié primaire : caractère objectif du manquement », Bulletin Joly bourse 2010-026, n°3 p 214.
[14] CJUE, 23 déc. 2009, n° C-4/508, Spector Photo Group NV, Chris Van Raedonck c/ Commissie voor het Bank –Financie – en Assurantiewezen (CBFA) : BJB mars 2010, p. 92, n° 12, note S. Torck.
[15] CA Paris, 1re ch., sect. COB, 15 mars 1995, Fournier : LPA 28 juin 1995, p. 26, note C. Ducouloux-Favard.
[16] S. Torck, Bulletin Joly Bourse, 01 mars 2010 n° 2, P. 92
[17] H. De Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet, note sous CJCE, 23 déc. 2009 : Banque et droit 2010, p. 29
[18] Latin signifiant « ce qui est répété deux fois ne plait pas »
[19] Décision du 28 juillet 1989.
[20] J.Ph Pons-Henry, « Opérations d’initiés : puisque le manquement se délite, supprimons le délit », Bull. Joly Bourse, 01 mars 2011, n°3 p 212.
[21] O. Dufour, Petites affiches, 28 octobre 2010 n° 215, P. 3
[22] Cass. Com., 8 février 2011, n°10-10965. Affaire « Marionnaud ».
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