Par Emmanuel Cauvin.
 
Guide de lecture.
 

Une vie privée, une vie partagée, une vie exposée : les trois cercles.

Avoir une vie réellement privée est chose impossible dans l’univers numérique. Notre vie dans cet univers est soit partagée, soit exposée. Ceci n’est pas une opinion, mais un fait, que nous allons démontrer dans ces lignes. Notre vie privée, ou ce qu’il en reste, ne peut être que déconnectée. Loin des déclarations indignées et des postures avantageuses, la qualification par la loi des différentes sphères de notre vie doit se baser sur la réalité du terrain, les principes de fonctionnement de l’écosystème numérique, les comportements qu’il dicte. Notre prétention à protéger une vie « privée » dans l’écosystème numérique est vaine et vouée à l’échec. Mais il nous reste la possibilité d’une vie « partagée », et c’est elle que, dans l’univers numérique, la loi devrait organiser et protéger. Rendre leur vrai sens aux mots, et ne pas se tromper de cible, tout commence par là.

Pour être appliquée, notamment par les grands domaines qui accueillent notre vie numérique, la loi doit prendre appui sur une lecture du monde en prise avec la réalité, proposer une qualification des faits dans laquelle chacun peut se reconnaître. Pour dire ce qui doit être, mieux vaut partir de ce qui est.

Tout seul devant son écran l’individu n’est rien, ou tout juste un curseur, ce qui est proche de rien. Il lui faut donc créer une ou plusieurs représentation(s) de lui-même puis trouver des écrans pour s’y inscrire, et plus il trouvera d’écrans qui accepteront de le recevoir, plus il assurera son existence. Clique sur moi ! Je t’en prie, je t’en supplie, clique sur moi ! Partout ce cri résonne. Nous avons une vie derrière l’écran. Un nouveau lieu s’offre à nous, entièrement artificiel, mais bien réel. L’univers numérique, alias l’Etherciel, nous accueille, nous enveloppe, nous absorbe, pour des séquences de quelques secondes ou plusieurs heures. Cette existence obéit à des conditions inédites, et tout naturellement ces conditions dictent les comportements des autochtones. Le principe vital consiste à passer à l’écran, dans le plus d’écrans possibles. Plongé dans cette nouvelle dimension l’individu, mi-homme, mi-octet, l’humanoctet, n’a pas une image, il est une image, plus précisément une émission d’image, une image tracée au curseur puis projetée dans le flux, à la recherche d’écrans pour se poser. Les contenus sont un moyen d’existence, et c’est le clic de l’autre qui fait matériellement surgir le sujet dans le monde. Trouver des admirateurs ("fans"), des suiveurs, des téléspectateurs, des visiteurs, des abonnés, des amis : voilà l’ardente obligation, le combat de chaque jour.

Dans ces conditions, c’est peu dire que le respect de la vie privée n’est pas une valeur en hausse. Le Droit est pris à contrepied par ce nouveau mode de vie, et cela dans ses deux piliers fondamentaux : la protection des données personnelles, instaurée par la loi du 6 janvier 1978, et l’article 9 du Code civil qui prévoit que "Chacun a droit au respect de sa vie privée".

Des lois bousculées

Revenons en arrière. Le cadre juridique de la protection des données a été bâti dans les années 70 autour d’un postulat et d’un constat. Le postulat consiste dans l’idée que les données personnelles représentent un danger. Le citoyen est une victime en puissance, l’initiateur du traitement informatique est présumé coupable, car les données personnelles sont un poison liberticide, à manier avec précautions, selon un cadre strictement réglementé. Le constat est purement factuel : les traitements ne sont aucunement ouverts au public, ils sont comme barricadés derrière de hautes murailles, à l’abri des regards. Les personnes visées sont étrangères à ces systèmes. Elles ne les utilisent pas et ne disposent a priori d’aucun moyen d’y accéder. Il convient donc d’aménager une transparence, pour permettre au citoyen de savoir ce qui se dit de lui dans ces bases de données. La loi de 1978 sur les données personnelles visait à garantir les individus contre les intrusions des pouvoirs publics.

Désormais, c’est bien souvent la personne concernée elle-même qui divulgue à tours de bras des éléments de sa personnalité et de sa vie privée. Si les individus s’exposent eux-mêmes spontanément à la vue du public, cela signifie que leurs données ne sont plus perçues comme un danger, mais au contraire comme un bienfait. Que l’on s’en félicite ou qu’on le regrette ne change rien. Le fait est là : les citoyens sèment à tous vents des données les concernant, y compris certaines que la loi actuelle continue de qualifier de "sensibles" (orientation sexuelle, race, opinion politique...). Des traitements supposés dangereux sont pratiqués, avec enthousiasme, par ceux qui sont censés en être les victimes !
L’ordinateur n’est plus une menace, mais une plateforme de lancement. Nous avons créé un nouveau terrain d’action, dans lequel l’individu se télécharge lui-même. Le corps charnel de l’humanoctet ne disparaît pas de la surface de la Terre, mais sa vie n’est plus là. L’être tout entier se détache, sens, conscience, action, volonté, puis bascule dans les formes lumineuses et mouvantes. Sa présence n’est pas à distance, désintéressée, théorique, mais immédiate et concrète, incarnée dans des messages et des contenus à foison. Nous n’en sommes plus à l’intégration de la technique dans la vie sociale, nous intégrons une vie dans la technique, dans un univers technique. Des pans entiers de l’aventure humaine se déroulent en ce moment même derrière l’écran. L’Etherciel, avec le Web en son centre, attire les êtres, leur esprit, comme la lune attire l’eau de l’océan. Le moyen de vivre sans corps ? Sans aucune assise individuelle ? Il faut coûte que coûte s’en fabriquer une, et cela avec le seul matériau disponible en ce lieu : les octets. On ne devrait plus parler de "données à caractère personnel", mais de "personnes constituées de données". La loi "informatique et libertés" de 1978 est prise à contre-pied par ce nouveau mode de vie, déstabilisée, bousculée non pas seulement dans ses modalités d’application, mais dans ses fondements.

L’article 9 du Code civil, qui s’applique indépendamment de tout traitement informatique, a été introduit, par une loi du 17 juillet 1970, en réaction aux révélations faites par la presse concernant la vie privée des célébrités. Cette notion de vie privée couvre tout d’abord le domicile. Le domicile est le lieu où le citoyen a le droit d’être à l’abri de toute investigation intempestive. Au-delà, la vie privée se prolonge dans certaines activités considérées a priori comme privées : vie sentimentale et familiale, état physique, santé, correspondance. Diffuser une information ou une séquence s’y rapportant ne peut se faire qu’avec l’autorisation de la ou des personnes concernées. Comme on le voit, la loi et les tribunaux décident de ce qui est privé. A ces éléments s’ajoute l’image de la personne. Toute personne peut s’opposer à l’utilisation de son image sans son autorisation ; les exceptions à cette règle sont extrêmement limitées. Le corps humain, à travers le visage et tout ce qui permet d’identifier une personne, s’affirme comme le centre névralgique d’un périmètre protégé, un « entourage » qui désigne aussi bien des personnes que des activités. Nous sommes en présence de règles générales, applicables indifféremment à tous les individus. Du Droit, pas des droits.

Ces principes reflètent fidèlement notre mode de vie classique. Dans notre environnement naturel, qui ramène notre existence à celle d’un minuscule point sur la surface de la terre, il faut monter sur les estrades, aller chercher les caméras pour sortir de sa vie privée et se lancer, par un puissant effort, dans une vie publique. Les scènes éclairées sont toutes petites. Nous regardons, de temps à autre, l’action qui s’y déroule, mais le spectacle est une parenthèse dans la vie. Ceux qui s’y adonnent sont peu nombreux : artistes en représentation, hommes politiques en campagne. Ainsi, la loi sur le respect de la vie privée ne fait que conforter la condition première de l’individu dans la vie, un droit qui lui vient de la nature des choses. La protection de l’intimité de la vie privée n’est que le pendant juridique de notre condition naturelle, une sorte de droit au retour. En revendiquant son droit à la vie privée contre les intrusions et les menaces, l’individu recrée son milieu d’origine.

Vie privée : dans le nouveau monde, qui ne remplace pas l’ancien mais qui se superpose à lui, ces deux mots sont contradictoires. Deux raisons à cela. L’une tient à une propriété physique du milieu, à son fonctionnement interne, l’autre au mode de vie qu’il impose à ses habitants. Le terrain fonctionne selon une mécanique implacable qui consiste à tout retenir, et ne rien oublier [1]. Tout ce que l’humanoctet inscrit dans l’Etherciel, y compris un épisode de sa vie qu’il a pu considérer comme "privé", est de toute façon partagé, au minimum, avec le propriétaire des lieux, Google, Dailymotion, Microsoft ou Instagram. Mon corps n’est pas séparable de la terre sur laquelle il prend forme, et cette terre est une construction humaine animée par des intentions à mon égard, elle n’est pas neutre. Ce qu’il advient de nos vies entre les mains des maîtres du code ? Ils fabriquent des clones qu’ils revendent à leurs clients. Doit-on vraiment continuer de qualifier de "privée" une vie hachée menu et servie à diverses sauces à des commerçants inconnus ? Une conclusion intervient déjà à ce stade : une vie réellement et effectivement privée ne peut être que déconnectée.
Opère également le principe vital, dont l’activation est propre à chaque individu : qui veut vivre doit s’exposer. Tous photographes ! Musiciens ! Ecrivains ! Tous acteurs comiques ! Journalistes ! Réalisateurs ! L’avez-vous remarqué ? On n’a jamais vu autant de talents - ou prétendus tels – depuis que l’Etherciel existe. La délimitation de la vie privée telle qu’enseignée par nos tribunaux passe aux oubliettes. L’important est de produire des émissions attirantes. La provenance et la nature de ce qu’on y insère n’a aucune importance. Tout fonctionne selon un principe d’auto-proclamation par lequel l’impétrant cherche à capter les clics, car chaque clic gagné est un souffle de vie, un cran au-dessus de la foule. Inséparablement lié au code dans lequel il a pris naissance, mon corps n’est pas non plus séparable de la société des gens qui ont cliqué sur lui.
La vie est une notion quantitative, et c’est la courbe d’audience qui donne la situation à un moment donné. Cela, nous l’apprenons dès notre tendre enfance, avec les jeux vidéo, dans lesquels on gagne des vies. Un compteur permet de savoir le nombre de vies dont on dispose. Ce statut du joueur est affiché, et mis à jour en permanence, dans un coin de l’écran. Les succès remportés nous font gagner des armes, un surcroît de puissance, un temps de jeu supplémentaire. La vie est une question de points accumulés ou perdus : principe à retenir. La règle du jeu ne change pas une fois parvenu à l’âge adulte, mais les choses se compliquent dans la mesure où les vies ne sont plus attribuées par le logiciel, mais par les autres joueurs. Le jeu vidéo correspond à une étape d’apprentissage, c’est l’école de la vie. On joue avec la machine, en simulation, avant de passer en mode réel, plongé dans la foule, avec de vrais concurrents, les autres. La victoire, c’est le "buzz", l’écho, le ramdam, les clics qui pleuvent. Visibilité ("accroître ma visibilité") : mot magique, Sésame de ce nouveau monde.

Faut-il abandonner toute idée de vie privée ?

Cette équation vitale explique le consentement général des humanoctets à la publicité commerciale, et à ses dispositifs, de plus en plus intrusifs et méticuleux. Si Facebook, Google, et autres régies publicitaires sont devenues si puissantes, c’est avec notre accord, et plus, grâce à notre adhésion. Les seigneurs de l’octet peuvent bien collecter nos goûts, nos préférences, et nous géolocaliser à chaque instant, pour vendre le tout au plus offrant, nous le voulons bien. Car en échange nous bénéficions de ces plateformes qui nous permettent de construire et d’entretenir notre alter ego dans l’extra-monde. Le jeu en vaut la chandelle. La vie avant tout ! Facebook, est comme son nom l’indique, le livre des visages, pas des cerveaux, et c’est précisément ce qui lui est demandé. Dans la société des écrans, l’affichage passe avant tout. Le seul cerveau sur ce terrain, c’est Facebook. La firme fabrique le moule dans lequel les adhérents vont venir se couler. Elle invente leur comportement, leur donne ses instructions. Mais qu’importe, pourvu qu’on ait l’ivresse d’une seconde vie, qui plus est, placée sous le signe de l’amitié ! Mes amis ! Venez nombreux ! Bien entendu, votre meilleur ami n’est pas celui que vous croyez, votre meilleur ami n’est autre que Facebook lui-même, car il en sait plus que tous les autres réunis. Mais dans la logique qui a cours dans ce lieu, ce fait n’a rien de choquant, il est même assez naturel. Comme on le constate, l’adhésion à ce modèle commercial et social est massive.

Nul ne doit s’étonner dans ces conditions du peu de réactions dans la population face à la mainmise de la Sécurité militaire américaine sur tout ce qui fait notre Seconde Vie, dans le firmament des pixels. Les révélations fracassantes d’Edward Snowden à partir de 2013 sur l’ampleur de l’espionnage pratiqué par les services américains ne suscitent guère de réaction, en dehors des cercles officiels et des associations appointées. Pourquoi cette passivité ? Nos vies numériques sont placées sous le signe de l’électrocratie [2], un nouveau régime politique qui fait de nous des pantins, des pantins sécurisés. Et contents. Que nos surveillants soient eux-mêmes surveillés, et nous avec, qu’y a-t-il de choquant à cela ? Le chef de mon chef c’est aussi mon chef. "Actuellement sur vos écrans" : c’est cela que je veux être. Par-dessus tout. Envers et contre tout.

Les partisans du travail collaboratif et des biens communs numériques pourraient faire illusion, mais ils ne font pas exception à la règle. Les bienheureux qui peuvent se passer de droits d’auteur en contrepartie de la diffusion de leurs travaux peuvent en effet renoncer à toute rémunération en espèces sonnantes. Mais comme on peut l’observer ils ne renoncent pas à leur vie numérique, personnifiée. On renonce à l’argent, mais on ne renonce pas au droit de faire figurer son nom, son adresse, son site. Un point de vie, cela ne se refuse pas, y compris quand il peut être glané à l’occasion d’un travail collectif. Le show-biz, du verbe "show" qui signifie "montrer", "exposer", est devenu l’affaire tous, au quotidien, ce qui n’exclut pas une contribution aux œuvres de charité ou à des travaux collectifs. Mais il ne saurait être question d’anonymat.

On en vient à se poser la question du sens à donner à l’intervention légale. Pourquoi diable irions-nous interdire aux humanoctets de faire ce qu’ils ont envie, cela au nom de leur intérêt ? Pour les protéger ? Les protéger contre eux-mêmes ? La déresponsabilisation et l’infantilisation des citoyens atteignent là leur limite. Ne serait-il pas possible de considérer qu’au-delà de dix-huit ans ils savent très bien ce qu’ils font ? Dans un bel ensemble, les autorités compétentes célèbrent les bienfaits de la pédagogie et multiplient les initiatives en faveur de la sensibilisation du public. Il s’agit de montrer les dangers auxquels notre ardeur numérique nous expose. Faire du citoyen un "homo numericus" libre et éclairé, protecteur de ses propres données [3]. La CNIL a considéré qu’il était urgent d’élargir les actions de sensibilisation au-delà des plus jeunes pour toucher tous les publics afin qu’ils puissent devenir de véritables citoyens numériques, responsables dans leurs usages et attentifs aux nouveaux risques [4]. Pédagogie, pédagogie, pédagogie ! [5]. On devine entre les lignes l’habituel "il faut les empêcher de faire des bêtises" du paternalisme moderne. Est-ce une bêtise de chercher à s’inscrire dans cette nouvelle dimension ? Cela en appliquant les règles de vie qui prévalent en ces lieux ? Devons-nous alors abroger purement et simplement l’article 9 du Code civil ? Mais ce serait oublier que cette disposition conserve toute sa pertinence sur Terre, pour protéger notre "première vie". Le supprimer constituerait un recul de nos droits fondamentaux. Mais en même temps, compte tenu de nos conditions d’existence dans l’Etherciel, il est clair que ce droit ne peut plus rester le droit général et absolu qu’il est aujourd’hui. Le nœud de l’affaire est là, dans l’articulation entre ces deux mondes, aux exigences contradictoires.

L’humanoctet est un être hybride. Nous n’avons qu’une vie biologique, mais celle-ci se répartit désormais entre deux existences, et ce qui est souhaitable d’un point de vue légal dans l’une est absurde dans l’autre, car d’un monde à l’autre, les paramètres par défaut sont inversés. Dans le nouveau monde, nous cherchons à développer et embellir notre vie publique ("e-reputation"), quand l’ancien, de par sa configuration physique, nous incite à protéger l’intimité de notre vie privée.

Il faut craindre en effet le jour où nous ne pourrons plus être seuls. La possibilité d’une expérience personnelle de la vie est un trésor naturel de l’humanité. Ce trésor doit être préservé. Notre vie privée n’a pas changé. Elle est toujours là où elle a toujours été. Aux Etats-Unis la notion de "privacy" se définissait à l’origine comme "the right to be left alone" : le droit à la solitude, le droit d’être laissé seul et tranquille. Cette définition apparaît particulièrement pertinente aujourd’hui. Qui ne ressent de temps à autre le besoin de se placer, seul ou avec d’autres, à l’écart de la société ? Secret des consciences. Délires inaccessibles. Souvenirs et réminiscences du passé, enfouis au fond de soi. Rien ne remplace un face-à-face, surtout pas Facebook [6]. Complicités muettes avec nos proches. Instants de grâce ou de désespoir vécus ensemble… Ensemble ? Quelques êtres irremplaçables. Qu’avons-nous de plus précieux ? Tout cela a toujours existé. La vie privée chez les Modernes n’est que la continuation de la vie ordinaire des Anciens.
Ce sont les risques qui ont changé, pas cette vie que nous qualifions maintenant de "privée". Autrefois, les commérages ne dépassaient pas la place du marché ou le café du coin. Intervenant pour la première fois en 1970, le législateur n’a pas jugé utile de définir la notion de vie privée, d’en dessiner les contours ; les tribunaux s’en sont chargé au fil des ans. Pourquoi ? Tout simplement car il s’agissait de désigner la réalité habituelle de la vie dans les villes et les campagnes, connue de tous, et de créer un droit au respect de cette vie, pour faire face à des menaces jusqu’alors inconnues venant de ce qu’on appelait à l’époque « la presse à sensation ». Si les textes relatifs à la correspondance ne prenaient pas la peine de préciser qu’ils visaient la correspondance privée, c’est parce qu’il n’en existait pas d’autre.
Le défi auquel nous sommes confrontés aujourd’hui se situe, littéralement, dans une autre dimension. Mue par la population dans son ensemble, ou presque, la vague numérique recouvre progressivement le monde ; elle pénètre partout (webcams), nous colle à la peau (montres connectées). Ce n’est pas aux paparazzi qu’il faut indiquer les bornes à ne pas dépasser, c’est à nous même.

La difficulté pour parvenir à une solution satisfaisante, sur le plan juridique, tient au fait que d’une façon ou d’une autre, c’est toujours nous qui sommes là, devant ou derrière l’écran, à travers nos deux vies qui se déroulent en alternance. En principe, la vie sur Terre est une vie privée, alors que le nouveau monde fait de nous des animateurs en quête d’un public. Le moyen de sortir de cet imbroglio ? Plutôt que de parler de "confusion", "brouillage des lignes", de "frontière introuvable" ou de "paradoxe numérique", considérons l’idée de tout reprendre à zéro, d’abord en établissant dans nos lois une distinction entre d’un côté ce qui relève de notre existence à l’état naturel, et de l’autre ce qui ressort de notre vie numérique, et ensuite, pour ce qui concerne ce dernier aspect, en plaçant l’individu au centre du dispositif légal.

Partagée, exposée : la ligne de partage de notre vie numérique

La pratique des tribunaux est riche d’enseignements et fournit la clé d’une possible solution. Dans le domaine des relations de travail, une jurisprudence constante prévoit que l’employé disposant d’un ordinateur peut s’il le souhaite marquer comme "privés" des messages ou des dossiers, interdisant ainsi à l’employeur de les visiter en dehors de sa présence. Par défaut, les courriels et les documents détenus par un salarié ont un caractère professionnel. L’employeur est en droit d’en prendre connaissance. Mais l’employé a la possibilité de poser une pancarte "privé" sur quelques emplacements bien délimités, ce qui a pour effet de renverser la présomption quant au caractère professionnel des échanges. Même au temps et au lieu de travail, l’autorité de l’employeur peut être écartée, et cela, à l’initiative du salarié.

Ce mécanisme peut être généralisé, en dehors de la sphère professionnelle : l’individu aux commandes de sa vie numérique, avec deux options, l’une ouverte, l’autre fermée. Des éléments peuvent être protégés par ceux qui le veulent, quand ils le veulent, à condition qu’ils le fassent savoir. Une vie protégée, mais "à la carte". Ce qui est recherché par le salarié dans le scénario précité n’est pas un caractère "privé" (ses messages marqués "privés" peuvent avoir des centaines, ou même un nombre illimité de destinataires…), mais plutôt une restriction en ce qui concerne le droit de regard de l’employeur. Derrière l’emploi commode du mot "privé", c’est simplement un certain public qui est écarté.

Dans un monde qui n’offre pas de frontière entre vie privée et vie publique, il revient à l’humanoctet de forcer les choses en revendiquant clairement le droit de restreindre la diffusion de lui-même, quand il le souhaite. Chacun pourra créer sa sphère de visibilité limitée, dans l’Etherciel, avec le support de la loi. Celle-ci n’offrira son soutien qu’à ceux qui en auront exprimé le souhait. En règle générale, tout doit être considéré comme public, pour répondre à cette exigence vitale qui fait de l’individu un émetteur de lui même. Toutefois, à l’initiative de l’intéressé, certaines émissions devront être considérées, par leurs destinataires, comme revêtant un caractère "réservé" à une communauté prédéterminée. Dans l’Etherciel, l’assimilation classique entre personnel et privé ne tient plus, nous développons une forme d’existence personnelle et publique. La bande passante par laquelle nous passons est nécessairement dirigée vers les autres, mais avec deux types de cibles, l’une bien définie, l’autre indéfinie. Diffusion Restreinte/Diffusion libre : cette distinction classique en matière de gestion des documents dans les entreprises et les administrations s’impose comme principe de structuration de notre seconde vie.

Nous proposons une autre formulation : partagé / exposé. Partagé comme un gâteau, exposé comme une vitrine. Gâteau : le nombre de parts n’est pas illimité, les convives sont bien identifiés autour de la table. Vitrine : n’importe qui peut passer par là, et jeter un œil. Ce qui est exposé peut être vu et entendu de tous. Il faut une solution de remplacement à l’alternative vie privée/vie publique, car toute vie se déployant sur un terrain façonné à partir des moyens de communication est, à des degrés divers, publique. Et comme il existe deux sortes de "public", celui qu’on connait et celui qu’on ne connaît pas (le grand public), la vie dans les octets est soit partagée, soit exposée.

La question se présente ici de la répartition des rôles à organiser entre les grands domaines qui dominent l’Etherciel et le législateur, pour la mise en oeuvre effective de cette réforme. La partie d’échec a commencé. Le 3 janvier 2014 la CNIL a condamné Google pour le caractère obscur et incomplet de ses conditions d’utilisation, empêchant le passant de savoir vraiment ce qu’il advient des traces de son passage [7]. Cette décision à l’argumentation impeccable ne peut qu’être approuvée. Elle décrit de manière frappante les pratiques des grands seigneurs de l’Etherciel, à l’abri derrière leurs murailles de code doublées de défenses contractuelles. Par l’obligation faite au maître des lieux d’afficher pendant quelques jours un résumé de la condamnation intervenue à son encontre, elle a frappé les esprits. Mais cela suffira-t-il ? Il est permis d’en douter.
Tant que Google maîtrisera entièrement à la fois le code, et les conditions contractuelles d’utilisation de celui-ci, on peut imaginer que la firme continuera à agir à sa guise, faisant fi de ces admonestations extérieures, absorbant nos vies numériques à un point tel que, pour Google comme pour ses congénères, l’indigestion menace ("Big Data"). Le législateur devra rendre obligatoire l’alternative Partagé/Exposé en imposant aux grands domaines de l’implémenter dans leurs algorithmes et donc de la proposer à leurs habitants. L’humanoctet doit avoir en permanence à sa disposition un bouton à deux positions pour régler le statut de ses émissions (Partager/Exposer). Il est de première importance que la même signalétique soit présente partout où cela est nécessaire. Croyons-nous vraiment qu’il suffira de publier un texte au journal officiel pour résoudre un tel problème ? Dans l’Etherciel, le législateur doit se saisir du code, soit directement, soit indirectement, en imposant des fonctionnalités aux grands propriétaires. Pour tout objet marqué "Partagé", le domaine devra prendre en charge sa protection contre tout accès non autorisé, et cela, indépendamment de tout changement de ses conditions contractuelles. Une telle loi doit être d’ordre public et toute clause contraire sera réputée non écrite.

Un parallèle peut être fait avec les infrastructures sportives. Les pouvoirs publics dessinent le terrain, ses dimensions, ses différentes zones, et définissent les règles du jeu. Les promoteurs construisent les stades, en respectant ces normes, et au final tout le monde peut venir jouer. Chaque stade est différent, chaque match est différent, mais ceux qui viennent trouvent immédiatement leurs marques, comme ces joueurs de football qui débarquent sur un terrain qu’ils n’ont jamais pratiqué. Sur les points essentiels, les conditions d’utilisation dictées par les électrocrates doivent céder la place à la loi, une loi qui n’impose pas une conduite aux joueurs, qui ne leur interdit rien, mais qui oblige le propriétaire du terrain à leur proposer une alternative entre deux options invariables. Les lois doivent passer par le code pour s’inscrire dans la réalité. L’Etherciel est un terrain, pas un outil. Il n’est pas utilisé, mais habité. Les pouvoirs publics doivent donc prévoir une configuration, des moyens d’orientation, qui, sans remettre en cause la liberté d’aller et venir des citoyens, leur permettent de s’y retrouver, grâce notamment à une terminologie pertinente, excluant par conséquent l’emploi, sur ce terrain, du mot "privé".

La vie privée représente le premier cercle, le noyau dur irremplaçable, l’isoloir naturel que nous fournit notre environnement premier, dans la pesanteur. Notre corps, comme ramassé en lui-même, nous est donné en cadeau à la naissance. Nul besoin du regard des autres pour exister physiquement dans ces grandes masses d’air entrecoupées d’objets solides.
L’existence terrestre nous place a priori dans une situation de relative tranquillité les uns vis-à-vis des autres. L’air ne mémorise en fait rien de ce qui s’est passé, pas plus les images que les mouvements ou les sons. La voix humaine ne porte pas au-delà de quelques centaines de mètres, ce qui est peu par rapport à la superficie totale de la terre. Il semble que l’air brûle les sons, aussitôt ceux-ci émis. Un vide est là, silencieux, qui ne sait même pas parler, et qui a tôt fait de vous rabattre votre caquet. Arrêtez de parler et aussitôt plus personne ne vous entend. Se faire voir et entendre est aussi difficile sur terre que facile dans la nouvelle dimension. Le classique "pour vivre heureux vivons cachés" s’applique sans forcer les choses. Tel est et tel restera le cadre exclusif de notre vie privée. L’octet est serve – tout ce qui se passe dans l’Etherciel est écrit quelque part - mais l’air est libre [8]. Nos lois actuelles fonctionnent très bien sur ce terrain, qui est le terrain pour lequel elles ont été conçues.

Les trois cercles

Mais leur force s’arrête à l’allumage de nos ordinateurs. Revendiquer une vie privée dans l’Etherciel n’a aucun sens. L’espace dans lequel nous nous déplaçons nous protège, alors que la ligne en laquelle nous sommes est une ligne de décollage qui nous projette sur les autres : les deux environnements se combinent selon des proportions variables. Une mécanique continue est à l’œuvre, au niveau de chaque individu. Une partie de notre vie privée reste à quai, le reste part dans les flux tendus, et cela selon deux modes de diffusion, limité ou illimité. Dans tout ce que nous faisons dans l’Etherciel, il n’y a rien qui soit par nature privé. Les trois cercles : privé / partagé / exposé. Nous avons une vie privée, une vie partagée et une vie exposée.

Le passage de l’une à l’autre est à sens unique, et sans retour. Une information ou une séquence passée de "privée" à "partagée" ou "exposée" ne fera jamais le chemin inverse. Le cercle privé représente l’individu dans son milieu naturel, à sa place, modeste, en l’absence de gesticulation particulière. Ce qui y est perdu l’est pour toujours. On ne revient pas en arrière, l’information ou l’image qui a quitté le cercle privé n’y retournera pas. Chaque humanoctet place ce qu’il veut dans chacun des trois cercles : travaux artistiques, famille, amis, voyages, sentiments, opinions etc… Certains ont une vie privée réduite à néant, faisant de l’autoportrait photographique et textuel une activité quasi permanente, quand d’autres choisissent de ne rien exposer.
Tout ne vient pas du premier cercle, la vie privée n’est pas un point d’entrée obligé. Certains composants de la vie exposée peuvent être directement issus de l’Etherciel, sans aucun prélèvement d’aucune sorte dans le premier cercle : ainsi par exemple d’un musicien qui produit un morceau avec un logiciel. Ce morceau n’est pas passé par le statut "privé". Inversement, des moments de vie exposée peuvent trouver leur origine sur la surface de la terre, comme dans le cas de spectacles ouverts à tous… avant de basculer dans l’océan des octets (les capteurs que sont les ordiphones sont partout).

Le cercle "partagé" est le cercle intermédiaire, donc le plus délicat à entretenir, à préserver, car son périmètre varie d’une émission à l’autre. La cible des émissions exposées est toujours la même, là où chaque émission partagée a la sienne. La vie que l’on choisit de partager est placée sous contrat, un contrat entre le sujet et son public. A côté de la classique "atteinte au droit à l’image et au respect dû à la vie privée", sera créée une nouvelle infraction de partage non autorisé d’information, ou d’exposition de la vie privée d’autrui. La victime en pareil cas peut être l’émetteur mais aussi les destinataires du message. Les messages que je reçois font aussi partie de ma vie partagée. Le cordon protecteur vaut pour tous les initiés, situés à l’intérieur du cercle. La vie partagée se passe pour ainsi dire à l’intérieur d’un club ou d’un salon. On n’admet pas n’importe qui. La première différence entre vie privée et vie partagée est le terrain sur lequel les choses se passent : la terre tranquille pour l’une, la frénésie des flux pour l’autre. Une autre différence est la présence, en arrière-plan, d’un code, témoin et enregistreur vorace de nos faits et gestes, qui n’existe que dans le cas de la vie partagée.
Le destinataire qui ne respectera pas cette restriction se rendra coupable de violation d’un engagement de confidentialité pris conformément à la loi. Ce sera la responsabilité de chacun d’organiser le statut juridique de ses émissions. Ce sera la responsabilité des destinataires d’agir en conformité avec le souhait de l’émetteur, de respecter le champ de diffusion qu’il aura défini. Inversement, la publication, par un tiers, d’un élément exposé, sans l’autorisation de la personne concernée, sera considérée comme licite. Question de cohérence.

Le choix de l’individu comme point d’entrée obéit à une contrainte du milieu. La grande barrière d’écrans fonctionne comme un tamis qui ne laisse passer qu’une pluie fine de curseurs, tous identiques, et chaque curseur porte un individu et un seul, prêt à s’élancer pour une séquence de sa seconde vie. Un homme, un écran : ceci n’est pas un slogan, mais une réalité. Le désert et ses grains de sable. Par conséquent, seule l’activité déployée à un moment donné permet de différencier les humanoctets, et c’est donc là dessus que le législateur doit s’appuyer. Vieux/jeunes, artistes/public, annonceurs/consommateurs, gouvernants/gouvernés, lecteurs/journalistes, ces lignes de partage qui divisent la société classique disparaissent. Tous égaux devant TCP/IP ! Mon compte Twitter a peut être moins de suiveurs que celui du palais de l’Elysée mais il présente la même structure et obéit aux mêmes règles. Entre les deux la différence est de degré, pas de nature. L’écran agit comme un filtre unipersonnel qui efface les étiquettes héritées de la vie d’en bas, sur le plancher des vaches. Vie partagée ou vie exposée ? Aucune présomption ne saurait intervenir. Personne ne doit décider à sa place de ce qu’était l’intention de l’humanoctet au moment où il est venu lancer son message. Les contours de la vie privée ne seront plus décidés d’en haut, mais choisis d’en bas. La personne privée verse ce qu’elle souhaite dans son personnage public [9]. Le "mur" de Facebook est-il privé ou public ? Ou, pour mieux dire, partagé ou exposé ? La réponse à cette question n’appartient ni au législateur, ni au juge, ni à Facebook dans le cadre de ses changeantes conditions d’utilisation. C’est à l’intéressé de se prononcer, sur la base d’une alternative dont les termes sont définis dans la loi, et s’imposent à tous.
Autrefois, seuls les journaux publiaient. Les rôles étaient connus à l’avance. Il y avait d’un côté ceux qui publiaient et de l’autre ceux qui lisaient. Cette distinction a volé en éclat. Il convient donc de demander à chaque humanoctet s’il compte publier, ou simplement partager son message. Comme dans tout système d’information, c’est dès le départ que l’information devrait être qualifiée, par son détenteur.

Ce prisme de l’individu commence à s’imposer, en aval, à défaut de s’appliquer en amont, comme en témoigne la décision rendue le 13 mai 2014 par la Cour européenne contre Google [10]. L’individu se voit attribuer un droit au déréférencement qui lui permet de demander aux moteurs de recherche (Google, Qwant, Bing etc.) la suppression de telle adresse de leur index, quand le document correspondant comporte son nom, ce qui aura pour effet de supprimer ce dernier de la liste des résultats d’une recherche. Cette décision, intervenue quelques mois après le premier coup de boutoir de la CNIL contre le même Google en janvier de la même année, attribue à l’individu un outil qui peut lui permettre de maîtriser son double numérique. Chacun peut ainsi modeler et corriger son profil numérique, sa projection dans l’Etherciel, en demandant la suppression de l’index des moteurs de recherche de tel ou tel appendice jugé inadéquat. La décision de la Cour européenne rencontre incontestablement les aspirations du plus grand nombre vis à vis de données d’origine personnelle mais à destination du public. Le succès qu’elle remporte n’est pas surprenant. Ils sont des centaines de milliers à avoir bénéficié, ou tenté de bénéficier, de ce droit à la désindexation, improprement appelé "droit à l’oubli".

La possibilité désormais ouverte à tous d’une vie exposée, véritable nouveauté produite par l’avènement de l’Etherciel, n’a pas encore déployé toutes ses conséquences, mais il est intéressant d’observer la pratique judiciaire en matière de vie privée et de droit au déréférencement, riche d’enseignements pour ce qui est de la logique de fond à l’œuvre dans ce paysage. Quand les plaignants se drapent en séance publique dans leur vie privée meurtrie, leurs adversaires mettent en avant la liberté d’expression, le droit à l’information du public, l’absence de malveillance et d’atteinte à la dignité de la personne, ou encore la participation à un débat d’intérêt général. Un motif légitime peut, devant le tribunal, justifier une révélation contraire à la volonté de la personne concernée. Le paravent de l’article 9 ne protège pas contre certains vents contraires.
Mais ne nous leurrons pas. Ces grands et beaux principes sont, pour les parties en présence, comme les règles d’un jeu : un moyen utile ou un obstacle dont on se serait bien passé, selon le point de vue où l’on se place, mais jamais une fin en soi. Ceux qui dévoilent l’intimité d’une vedette cherchent d’abord à détourner à leur profit son potentiel attractif, certainement pas à défendre tel ou tel droit fondamental de notre démocratie, ni à se battre contre la censure. De leur côté les plaignants cherchent avant tout à préserver le reflet qu’ils ont patiemment élaboré contre des retouches ou des ajouts incontrôlés, parfois gênants, voire scandaleux...
Toutes ces attitudes obéissent au même mobile, cette course à l’audience à laquelle nous sommes tous condamnés. Les juridictions jouent un rôle d’arbitre un peu piteux dans une compétition dont les enjeux n’ont rien à voir avec la liberté et la vérité. Comme pour condamner cette instrumentalisation des grands principes du Droit et de la Justice, les juridictions ne se privent pas de multiplier les attendus légèrement moqueurs faisant état de la complaisance de certains individus à l’égard des médias, afin de diminuer le montant des dommages et intérêts qui leur seront alloués. Face à une victime qui d’une manière générale ne ménage pas sa peine pour apparaître sur les écrans, les juges se montrent moins durs à l’égard des accusés. Personne n’est dupe. Ce qui se joue dans les prétoires n’est que secondaire. Qui a gagné ? Qui a perdu ? Facebook et YouTube comptent les points, dans ce match de tous contre tous qui se joue en permanence.

On le voit, il n’est plus question de vie privée. Il est question de la vie tout court, cette vie dans la nouvelle dimension, parfois partagée, mais le plus souvent exposée. La loi sanctionne un préjudice moral mais c’est un dommage corporel que les plaignants ressentent. L’article 9 du Code civil et la décision de la Cour européenne servent de prétexte à des actions visant une atteinte au monopole de l’individu sur sa seconde vie. Notre projection dans le scintillement des pixels forme une existence hors de son lieu d’origine, une existence supplémentaire, qui bientôt devient prioritaire.

Des droits de l’homme numérique ?

La question qui se fait jour par conséquent est celle-ci : faut-il accorder à l’individu un droit à une vie numérique, en tant que telle ? Les initiatives visant à une grande et solennelle déclaration des droits l’homme numérique n’ont pas manqué au cours de ces vingt dernières années, des deux côtés de l’Altantique [11]. Le terrain semble favorable. On se souvient que la suspension de l’abonnement internet adoptée en 2009 à titre de sanction contre les « pirates » dans le cadre de la loi Hadopi sur le droit d’auteur avait soulevé des torrents de protestation, conduisant les pouvoirs publics à la position courageuse qui depuis lors consiste à maintenir le principe dans la loi mais sans le mettre en application dans la pratique. Une sorte de peine de mort numérique était ainsi pointée, revenant implicitement à promouvoir l’idée d’un droit à la vie numérique. Ce débat a d’ailleurs été l’occasion pour le Conseil constitutionnel d’évoquer pour la première fois une liberté d’accéder aux services de communication au public en ligne [12].

Poussons le raisonnement. Nous n’en sommes pas là, mais un droit à la vie numérique pourrait conduire à l’instauration d’un droit au respect de cette vie numérique. Puisque la production d’émission est devenue obligatoire, il faut la protéger quelque soit le rendu final. Un "Habeas corpus numérique" pourrait fort bien dériver vers une protection de ce corps numérique inspirée de celle qui s’attache à notre corps de chair et d’os. INTEGRITE, DIGNITE : vision cauchemardesque de millions d’avatars dressés sur leurs ergots et pérorant en toute impunité sur tout et n’importe quoi, sans avoir à soumettre leurs propos à la discussion. Est-ce cela que nous voulons ?
Une autre objection serait de nature à tempérer l’enthousiasme des champions de notre modernité technologique pour ces déclarations vertueuses dans leur énoncé, mais pas nécessairement dans leurs effets. Ce monde artificiel marque un divorce avec la nature, la vraie. L’enjeu écologique devient un enjeu extérieur. On perd le contact avec les éléments naturels en se plongeant dans ce tuyau à haute pression, bourré d’images trépidantes et de sonorités impératives. L’Etherciel est bel et bien une sorte d’immense machine industrielle, un sommet technologique du haut duquel on a vite fait de considérer la Terre comme un sous monde ("High-Tech", Haute Technologie, Monde Supérieur). Où est la priorité ? La réponse est évidente : c’est de l’air que nous respirons, pas des octets. Le moment est-il vraiment venu de célébrer encore une fois les droits de l’homme, et ceci dans un monde exclusivement humain et artificiel, où toute présence végétale ou animale est bannie ?

Quoi qu’il en soit, si des efforts de pédagogie sont à faire, ils ne devraient pas porter sur la protection de la vie privée, mais plutôt sur le sens et la portée de la course à l’audience qui règne sur les esprits. A quels renoncements et à quelles impasses cette quête vitale nous conduit, voilà ce qui devrait être enseigné. Il faudra remonter aux causes, à ce combat pour une seconde vie qui nous amène à exposer, parfois à sacrifier, notre vie privée. A ce titre, celui qui ne souhaite s’adresser qu’à un public choisi doit avoir la possibilité de le faire, dans un cadre légal et technique spécialement prévu à cet effet. Les autres restent libres de s’exposer pour courir après les clics, en toute responsabilité. Au programme également devrait figurer les frustrations que cette quête incessante crée, l’hostilité réciproque qu’elle encourage. Ceux qui ont à traiter les commentaires « signalés comme abusifs » pour éventuellement les supprimer savent quels tombereaux de colère et de haine se déversent chaque jour dans l’Etherciel. Une situation dans laquelle tous veulent la même chose fait qu’il y a litige, c’est à peu près inévitable. Dans cette vie dont le niveau varie sans arrêt, le voisin a toujours trop de points et moi pas assez. Sous les vagues régulières d’unanimité bien-pensante et rassurante, la compétition fait rage. Devons-nous en rester là ? Avant de les enseigner, nous avons à écrire les règles de ce jeu social. Cela s’appelle la civilisation.

Emmanuel Cauvin

Emmanuel Cauvin, Blogueur mondain, Homme politique

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Notes de l'article:

[1Fichier/Ecarter, au lieu de "Supprimer", Emmanuel Cauvin, http://www.etherciel.fr, 11 mai 2014.

[2Emmanuel Cauvin, "Révolution dans la nouvelle cité électronique", Le Débat n° 167, novembre-décembre 2011. Pour un point de vue proche et complémentaire, voir : Pierre Bellanger, "Les données personnelles : une question de souveraineté", Le Débat n°183, janvier-février 2015.

[3La vie privée à l’heure des mémoires numériques, Rapport d’information de la Commission des lois du Sénat, Yves Détraigne et Anne-Marie Escoffier, 27 mai 2009.

[4CNIL, Rapport d’activité 2013, page 36. Voir http://cnil.fr.

[5La vie privée en péril, Alex Türk, Odile Jacob, 2011, page 146

[6Avec les yeux bien plus qu’avec des mots. Ils s’étaient compris tous les deux et Maigret souriait au souvenir de cette sorte de complicité qui s’était établie entre eux un instant, sous le pont Marie. Georges Simenon, Maigret et le clochard, Tout Simenon 11, Omnibus, page 655.

[7Délibération n°2013-420, Voir http://cnil.fr.

[8Il ne savait pas où il allait, ni ce qu’il ferait. Il était parti. Il n’y avait plus rien derrière lui. Il n’y avait encore rien devant lui. Il était dans l’espace. Georges Simenon, La fuite de Monsieur Monde, Presses Pocket, p. 46.

[9Je suis en vacances, en effet, si l’on peut dire, car, tous les matins, je resterai en rapport avec mon secrétariat, c’est-à-dire avec le monde entier. Georges Simenon, A l’abri de notre arbre, Presses de la cité, 1977, page 7.

[10Arrêt de la cour du 13 mai 2014, Affaire C‑131/12, Voir http://curia.europa.eu/.

[11Livre blanc "droits de l’homme numérique", André Santini, Alain Bensoussan, 20 novembre 2000, http://www.alain-bensoussan.com/, "Pour une Déclaration Préliminaire des Droits de l’Homme Numérique !", Forum d’Avignon, 19 Septembre 2014, http://www.ddhn.org/. Outre-Atlantique, il faut noter la "Déclaration d’indépendance du cyberespace" du 8 février 1996 par John Perry Barlow, Voir http://www.eff.org. Pour le reste on se reportera à la page "Digital Rights" de wikipedia en langue anglaise.

[12Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009.

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Vos commentaires

  • par Meunier Sylvain , Le 22 mai 2015 à 18:18

    Un article au sujet intéressant, bien traité mais un peu longuement.
    Vous vous revendiquez blogeur mondain et homme politique, ce qui au moins vous permet de bien connaître les affres d’une vie privée exposée voir surexposée.
    Je ne pense pas que la loi soit impuissante à protéger la vie privé des citoyens malgré le handicap de son antériorité à l’expansion phénoménale de l’informatique et de ses possibilités, comme vous le soulignez justement.
    Le problème n’est pas l’exposition de données personnelles mais "le vol organisé" par les sociétés à but capitalistique.
    Vous parlez d’adhésion à un système que je qualifie de pervers car votre existence numérique en dépend. Actuellement, votre choix est inexistant car soit vous désirez une existence numérique vivante (partageable et partagé) et vous subissez le dictat des sociétés capitalistiques tel que Google ou Facebook (heureusement ce n’est pas une fatalité, il faut juste une forte volonté politique et législative) soit vous vous abstenez de faire vivre une existence numérique par ces moyens. Malheureusement pour l’instant, rien n’est fait pour simplifier la protection en limitant l’usage des données personnelles fournies notamment par une exploitation incontrôlée à des fins commerciales.
    Mais je considère que malgré des défauts, le droit à l’oubli est un moyen efficace de gérer la diffusion de ses données personnelles et de lutter contre leur permanence.(ce n’est pas le seul cf La CNIL)

    Je pense que vous serez d’accord quand je dis que l’homme est un être éminemment social que ce soit dans la vie réelle ou dans la vie virtuelle (de toute façon les deux sont interconnectées). Les citoyens français ont le droit de librement se réaliser dans et par ces deux existences.
    La question de la protection des données privées malgré l’exposition ou le partage de celle-ci via les réseaux sociaux (internet, télé, journaux...) par les citoyens, est avant tout un choix politique et moral qui s’imposera difficilement dans le monde en raison de répercussions économiques mais ce n’ai pas une raison pour ne rien faire et jeter en pâture notre conception de la protection de la vie privée au travers de données personnelles au vautour capitaliste. Nous avons des moyens de protection sans doute perfectible pour les rendre aisément utilisable donc efficace alors n’ayons pas peur de les utiliser et de les perfectionner.

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