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Accord post-Brexit : indispensable mais en partie lacunaire.

Au terme de négociations pour le moins houleuses, l’Union européenne et le Royaume-Uni ont enfin trouvé un accord sur leurs nouvelles relations commerciales. Entré en application provisoire depuis le 1er janvier 2021, ce texte très dense est pourtant peu précis sur certains points, notamment en matière de services juridiques.


L’annonce d’un accord entre Européens et Britanniques survenue à la veille de Noël est un aboutissement après des rebondissements multiples et la crainte de l’inéluctabilité d’un no-deal. Les deux parties sont parvenues à conclure en moins de cinq ans deux accords :
- l’un fixant les modalités du retrait du Royaume-Uni de l’UE et le cadre de la transition (JOUE n° L 29, 31 janv. 2020) ;
- l’autre régissant le commerce et la coopération (JOUE n° L 444, 31 déc. 2020), auquel il faut ajouter deux textes, le premier relatif au nucléaire civil (JOUE n° L 440, 30 déc. 2020), et le second régissant les procédures d’échange et de protection d’informations classifiées (JOUE n° L 444, 31 déc. 2020).

Ce travail diplomatique et juridique est inédit. Jamais l’Union n’avait pris aussi peu de temps pour nouer une relation commerciale avec un État tiers (même si le Royaume-Uni n’en était vraiment pas un en raison de son statut d’État sortant). Pourtant, le contexte exceptionnel de la pandémie avait fini par rendre fatalistes les plus optimistes des experts sur les chances de parvenir à un deal avant le 31 décembre 2020. Le satisfecit bien légitime des négociateurs ne saurait occulter les lacunes du texte - bien qu’il soit riche d’environ 1500 pages. Il reste un cadre général qui forme la base d’une relation dont seule la pratique diplomatique et juridique permettra de révéler la réelle portée.

Remarques préalables

Avant d’aborder plus en détail quelques apports et limites du texte, trois points sont à soulever.

L’accord de retrait toujours en vigueur
Tout d’abord, le traité de retrait entré en vigueur le 1er février 2020 ne sera pas remplacé par l’accord commercial une fois que ce dernier sera dûment ratifié. Par exemple, les règles relatives aux citoyens européens et britanniques convenues en 2019 restent applicables, de même que le protocole sur l’Irlande du Nord qui a permis l’adoption début décembre d’une déclaration commune relative au commerce entre les deux Irlande et la Grande-Bretagne (Communiqué de presse n° IP/20/2478 de la Commission, 17 déc. 2020).

L’acquis de l’UE (encore) préservé dans l’ordre juridique britannique
Ensuite, au 1er janvier 2021, les Britanniques seront toujours soumis à des normes internes directement issues du droit de l’Union européenne (la retained EU law selon l’expression du EU (Withdrawal) Act de 2018), le Royaume-Uni n’ayant pu y déroger durant la période de transition, sauf exception. La remise en cause du droit d’origine européenne sera progressive. L’étendue de la divergence entre les deux systèmes juridiques ne pourra donc être évaluée qu’après plusieurs années.

L’application provisoire avant même la ratification
Enfin, en ce qui concerne le texte de 1449 pages paru au JOUE le 31 décembre 2020, il a fallu remplir en un temps exprès les obligations procédurales propres aux deux ordres juridiques. A Bruxelles, les Vingt-Sept ont décidé à l’unanimité de la mise en œuvre provisoire de l’accord à compter du 1er janvier 2021, et ce jusqu’au 28 février 2021 (Déc. (UE) 2020/2252 du Conseil, 29 déc. 2020 : JOUE n° L 444, 31 déc.). Ursula von der Leyen, présidente de la Commission, et Charles Michel, président du Conseil européen, ont signé le traité commercial le 30 décembre 2020. Le Parlement européen devra le ratifier dans les prochaines semaines. Les députés pourront débattre de son contenu, voire solliciter l’avis de la Cour de justice sur sa conformité au droit de l’Union en vertu de l’article 218, § 11 du TFUE. Pourrait être posée la question de la nature de l’accord commercial (de troisième génération, ou mixte, ce qui justifierait dans ce dernier cas l’obligation de saisir les parlements nationaux en vue d’une ratification). En revanche, aucun amendement ne pourra être apporté au texte.

Du côté britannique, le traité a été examiné par les députés, puis les lords le 30 décembre 2020. Le seul enjeu était de savoir si les 80 parlementaires europhobes du European Research Group soutiendraient le texte, mais il n’y a pas eu de dissidence.
Remarque : Keir Starmer, le leader travailliste, a, pour sa part, expliqué que son parti allait voter en sa faveur pour ne pas endosser la responsabilité d’un no-deal. Les nationalistes écossais s’y sont opposés, tout comme les libéraux-démocrates et les unionistes nord-irlandais.

Le contrôle démocratique parlementaire est donc réduit à la portion congrue, ce qui est à la fois particulièrement gênant au regard de l’importance d’un tel traité, et indispensable afin d’éviter les complications d’un no-deal. Il conviendra, quoi qu’il en soit de cette première phase d’adoption, d’être vigilant sur l’application du traité et de son évaluation par des organes directement élus par les citoyens des vingt-sept États membres et britanniques. A cet égard, outre le dispositif prévu par l’accord à l’article INST.5 sur la coopération parlementaire « permettant un échange de vues sur le partenariat » et le forum de la société civile (art. INST.8), les parlements nationaux auront tout intérêt à créer des groupes de suivi de l’accord.

Ces éléments généraux étant exposés, nous proposons une analyse synthétique de l’accord sur quelques sujets susceptibles d’intéresser tout particulièrement les professions juridiques.

Les apports de l’accord : dénouer le nœud gordien des négociations

Il reviendra évidemment à chaque spécialiste de tel ou tel thème ou secteur économique couvert par l’accord d’apporter son expertise. Soulignons également que le traité ne révélera ses potentialités que lorsqu’il sera éprouvé par la pratique. Par conséquent, les interrogations du type « y a-t-il un perdant ou un gagnant à la lecture de l’accord ? » n’ont guère de pertinence. Dans un premier temps, il y aura sans doute une période de flottement. Les contraintes administratives qui vont naître entraîneront des surcoûts conduisant à évaluer avec plus de certitudes les effets économiques d’un Brexit appelé à évoluer selon un régime juridique sui generis.

Parmi les nombreux sujets que couvre le traité de commerce et de coopération, les droits de douane et les barrières tarifaires, les conditions de la concurrence équitable (level playing field), le régime des aides d’État, la circulation des personnes, la gouvernance et la pêche étaient parmi les plus épineux. Les dispositions générales semblent relativement équilibrées sur le papier et apportent incontestablement de la sécurité juridique. Nous évoquerons les cinq premiers points qui sont de nature à avoir un impact sur l’exercice d’activités professionnelles et qui peuvent intéresser plus directement les juristes.

Zone de libre-échange et retour des formalités douanières
Grâce au deal conclu le 24 décembre 2020, il est acquis que les droits de douane, les barrières tarifaires ou les restrictions qualitatives ne seront pas restaurés entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. En revanche, les déclarations ayant pour objet de vérifier, par exemple, que les marchandises échangées respectent les règles d’origine ou remplissent des certificats de conformité aux exigences phytosanitaires sont rétablies. De façon générale, le texte garantit des facilités d’échange pour l’ensemble des produits couverts par l’accord. Cependant, elles sont loin d’être aussi avantageuses que celles qui découlaient de l’appartenance au marché unique. En pratique, l’apparition de nouvelles formalités douanières emportera un surcoût administratif qui devrait entraîner une augmentation des prix pour le consommateur. La détermination de l’origine des produits pourrait aussi s’avérer complexe en pratique dans certains cas.

Des mesures pour éviter une concurrence déloyale
Les conditions d’une concurrence équitable sont fixées (IIe partie, rubrique une, titre XI). Les standards environnementaux ou sociaux ne sauraient être remis en cause si cela revient à affecter le commerce entre les deux parties. Des clauses de non-régression sont stipulées en matière environnementale et de droit du travail. A ce propos, il faut souligner que des mesures plus ambitieuses en ces domaines, et qui pourraient se traduire par une forme de protectionnisme, sont aussi susceptibles d’être contestées par l’autre partie comme portant atteinte aux modalités de libre-échange convenues. Cette remarque permet de souligner que l’accord vise à maintenir un acquis et ne témoigne pas forcément d’ambitions environnementales et sociales très précises : nous restons, sur ce point, dans le cadre d’un libre-échange assez classique.

Un régime d’aides d’État strictement encadré
Si le Royaume-Uni disposera de son propre régime des aides d’État (évitant ainsi de devoir mettre en place un mécanisme obligatoire de notification préalable par exemple), le projet fait en sorte que les deux systèmes convergent (IIe partie, rubrique une, titre XI, chapitre 3). Un cadre institutionnel précis de règlement des différends (distinct de celui qui est prévu pour le reste de l’accord), à la fois national et bilatéral, de nature juridique et diplomatique, devrait garantir le respect des standards énoncés dans le texte. En cas de violation, l’une ou l’autre partie pourra adopter des mesures de rétorsion (comme des droits de douane) ou de rééquilibrage (comme une compensation financière).

Les voyages d’affaires et le transport facilités
Des facilités sont globalement convenues pour la circulation des travailleurs devant séjourner brièvement au Royaume-Uni ou dans un État membre et la coordination des systèmes de sécurité sociale (IIe partie, rubrique 4 et protocole annexé). Quant au survol du ciel européen (rubrique 2), il est assuré, mais des restrictions apparaissent, notamment lorsqu’une compagnie aérienne britannique prévoit une escale sur le sol d’un État membre durant un vol vers un État tiers (par exemple pour un vol Londres-Amsterdam-Bangkok). La même logique de restriction de mouvement à partir d’un État membre s’impose pour les chauffeurs routiers (rubrique 3).

Une procédure intergouvernementale de règlement des différends
Afin d’assurer la bonne application du traité, un Conseil de partenariat paritaire est institué (Ire partie, titre III, art. INST.1). Dix-huit comités spécialisés sont créés en vue de réguler au plus près les relations entre les deux parties pour les secteurs économiques ou thématiques couverts par l’accord (art. INST.2). Les modalités de fonctionnement relèvent de la méthode intergouvernementale. Si un différend ne peut être surmonté dans le cadre des procédures diplomatiques prévues, l’accord consacre le recours à l’arbitrage (VIe partie).

Aucun rôle n’est dévolu à la Cour de justice (sauf pour les programmes auxquels le Royaume-Uni continuera de participer et pour certaines règles applicables à l’Irlande du Nord). L’Union européenne n’avait guère d’autre choix que de céder sur ce point, car les Britanniques ont considéré, non sans raison, que la pérennisation de l’autorité de la Cour dans l’interprétation de certaines clauses de l’accord aurait incontestablement maintenu le Royaume-Uni dans l’orbite du droit de l’UE.

A la première lecture, l’ensemble du traité s’avère original tout en recourant à des arrangements connus en droit international économique. L’accord va bien plus loin que certains traités de libre-échange avec des États tiers comme le Canada, mais l’association qui en découle est globalement moins étroite qu’avec des États comme la Norvège. L’accord allie subtilement les mécanismes d’une collaboration intergouvernementale approfondie et le recours à des outils juridiques contraignants pour préserver l’intégrité du traité. Son application permettra de vérifier si ce modus vivendi maintiendra la bonne entente entre les deux parties qui partagent, faut-il le rappeler, une conception libérale (voire néo-libérale) identique de l’économie.

Le texte rassure dans l’immédiat, mais plusieurs aspects non résolus de la relation bilatérale restent à régler. Le traité en vigueur depuis le 1er janvier 2021 est d’abord un moyen d’éviter des frictions aux frontières pour la circulation des marchandises après que l’accord de sortie avait largement réglé le sort des citoyens britanniques et européens. Pour le reste, les négociations se poursuivront.

De quelques côtés obscurs de l’accord : l’exemple des services juridiques

Très précis sur certaines questions (comme les aides d’État), le texte est en revanche peu loquace sur d’autres : la fiscalité, la sécurité, le régime général des données personnelles et les services.

Étonnamment, le Royaume-Uni n’a pas été très ambitieux pour le secteur des services (IIe partie, rubrique une, titre II). A l’instar d’autres accords de libre-échange conclus par l’UE, les services financiers connaîtront des restrictions d’accès au marché européen dans l’attente de l’octroi d’une équivalence par l’UE qui sera, dans tous les cas, moins favorable que le passeport européen (section 5, art. SERVIN.5.37 ; v. aussi les réserves au traité émises par le Royaume-Uni à ce sujet).

La reconnaissance des qualifications professionnelles ne sera plus automatique (art. SERVIN.5.13). Les professionnels britanniques devront respecter les règles imposées par chaque État membre. En revanche, les sociétés de services établies dans un État membre et, par voie de conséquence, soumises au droit de l’Union, pourront offrir leurs prestations pour l’ensemble du marché unique. Enfin, l’UE et le Royaume-Uni se sont engagés à adopter des accords sectoriels de reconnaissance mutuelle (annexe SERVIN-6) et à se conformer aux principes de non-discrimination et de la clause de la nation la plus favorisée (art. SERVIN.2.2, 2.3 et 2.4).

Quel sort pour les professions juridiques ?
Le sort des professions de conseil juridique (incluant l’arbitrage, la conciliation et la médiation) est réglé de façon spécifique (IIe partie, rubrique une, titre II, section 7, art. 5.47 et s.), contrairement à d’autres secteurs qui n’ont pas de dispositions dédiées. C’est une bonne nouvelle pour la profession. A titre général, les deux parties sont convenues qu’elles permettraient aux avocats de proposer leurs services dès lors qu’ils couvrent le droit international et le droit de l’État dans lequel il leur a été explicitement octroyé le droit d’exercer en vertu de leur habilitation nationale. Le droit de l’UE est évidemment considéré comme une partie intégrante des systèmes juridiques des États membres. Selon le paragraphe 4 de l’article SERVIN.5.49, « une partie autorise une personne morale de l’autre partie à établir sur son territoire une succursale par l’intermédiaire de laquelle des services juridiques désignés sont fournis conformément au paragraphe 1, en vertu et sous réserve des conditions énoncées au chapitre deux [Libéralisation des investissements] du présent titre. Cela s’entend sans préjudice de l’exigence qu’un certain pourcentage d’actionnaires, de propriétaires, d’associés ou de dirigeants d’une personne morale possèdent les qualifications requises pour exercer ou exercent une profession particulière, par exemple celle d’avocat ou de comptable. »

Selon la note 33 incluse dans ce paragraphe 4, les services juridiques désignés visent « pour les services fournis dans l’Union, les services juridiques liés au droit du Royaume-Uni ou de toute partie de celui-ci et au droit international public (à l’exclusion du droit de l’Union) et, pour les services fournis au Royaume-Uni, les services juridiques liés au droit des États membres (y compris le droit de l’Union) et le droit international public (à l’exclusion du droit de l’Union) ».

Par conséquent, à partir du 1er janvier 2021, les avocats et les structures de droit britannique peuvent continuer de dispenser des conseils en droits international et britannique au sein des États membres, sous réserve d’habilitation nationale. Pour le reste, ils devront se conformer aux obligations d’enregistrement de l’État hôte (et se soumettre aux contraintes liées à la fin de la libre circulation des personnes).

Plusieurs limites à la liberté de prestation de services juridiques
Plusieurs réserves ont pourtant été formulées (annexe SERVIN-I « Mesures existantes »). Il est prévu que « pour fournir certains services juridiques, il peut être nécessaire d’obtenir une autorisation ou une licence auprès d’une autorité compétente ou de se conformer à des obligations en matière d’enregistrement. Pour autant que les conditions d’obtention d’une autorisation, d’une licence ou d’un enregistrement soient non discriminatoires et conformes aux engagements imposés par l’article SERVIN.5.49, elles ne sont pas énumérées. Il peut s’agir, par exemple, de l’obligation d’avoir obtenu certaines qualifications, d’avoir accompli une période de formation reconnue ou de disposer, au moment de l’adhésion, d’un bureau ou d’une adresse postale dans la juridiction de l’autorité compétente. »

En outre, « la fourniture de certains services juridiques portant sur le droit britannique peut être soumise à une condition de résidence (présence commerciale) imposée par l’ordre professionnel ou l’organisme de réglementation compétent. Des obligations non discriminatoires en matière de forme juridique s’appliquent. »

Une troisième réserve indique qu’« il est entendu que (…) les conditions d’admissibilité à remplir pour s’inscrire à un barreau peuvent comporter l’obligation d’avoir suivi une formation sous la supervision d’un avocat agréé ou d’avoir un cabinet ou une adresse postale dans le ressort de ce barreau. Certains États membres peuvent imposer aux personnes physiques qui occupent des fonctions spécifiques au sein d’un cabinet d’avocats, ou aux détenteurs de parts d’un tel cabinet, l’obligation d’être habilité en tant que praticien du droit de la juridiction d’accueil ».

La lecture combinée des dispositions générales et des réserves conduit à reconnaître que l’exercice sans restrictions de la profession d’avocat et le maintien des structures de conseil juridique devront se conformer aux réglementations professionnelles fixées par les États membres. En conséquence, et malgré la consécration d’un régime juridique particulier, le sort des services juridiques ne va guère au-delà d’autres traités de libre-échange déjà conclus par l’Union européenne avec des États tiers. Le droit désormais applicable est indiscutablement moins favorable que lorsque le Royaume-Uni était un État membre, sous réserve de la conclusion ultérieure d’accords de reconnaissance mutuelle avec les États membres et le Conseil des barreaux européens.

Quid de l’exercice du droit en France ?
Dans le cas de la France et pour les avocats qui n’auraient pas bénéficié d’une intégration à un barreau ou d’une procédure d’assimilation avant le 31 décembre 2020 (obtenue en vertu de l’accord de retrait), l’article 101 de la loi du 31 décembre 1971 créant un statut du consultant juridique étranger sera profitable aux avocats britanniques (L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 101 créé par Ord. n° 2018-310, 27 avr. 2018 : JO, 28 avr.). En vertu de cet article, « tout avocat inscrit au barreau d’un État non membre de l’Union européenne est autorisé à exercer en France, dans les conditions prévues au présent titre et dans le cadre des traités internationaux conclus par l’Union européenne, que ce soit à titre temporaire et occasionnel ou à titre permanent, l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui, en droit international et en droit de l’État dans lequel il est inscrit et des États dans lesquels il est habilité à exercer l’activité d’avocat, à l’exception du droit de l’Union européenne et du droit des États membres de l’Union européenne ». Le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, modifié par le décret n° 2019-849 du 20 août 2019 portant diverses dispositions relatives à la profession d’avocat, en précise les modalités d’application. Quant aux sociétés de conseil juridique, l’ordonnance n° 2020-1596 du 16 décembre 2020 portant diverses mesures relatives aux sociétés établies en France dont tout ou partie du capital social ou des droits de vote est détenu par des personnes établies au Royaume-Uni leur sera applicable. Elles poursuivront donc leurs activités au 1er janvier 2021 sans que soit possible une augmentation de participation au capital ou l’ouverture d’une nouvelle succursale.

L’acquisition de titres d’exercice pour tel ou tel État membre n’exclura évidemment pas les restrictions de la libre circulation des avocats sur le territoire de l’UE. Par ailleurs, rien n’est indiqué quant aux procédures juridiques dématérialisées, particulièrement indispensables en pleine crise pandémique. Last but not least, la coopération en matière civile et judiciaire (hors du champ criminel) n’est pas abordée par le traité.

Le temps restreint des négociations et les positions respectives des deux parties ont sans nul doute empêché d’approfondir ces diverses problématiques. Il faut donc espérer que les mois et les années à venir permettront d’apporter plus de certitudes, en particulier dans le champ de coopération pénale et des services.

To be continued

Finalement, l’entrée en vigueur de l’accord ne signifie pas pour autant que le feuilleton du Brexit soit achevé. Celui de l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés européennes dans les années 1970-1980 fut assez long. Il en sera de même pour la sortie, et ce pour deux raisons. En premier lieu, la conclusion de l’accord commercial ne doit pas faire oublier que Britanniques et Européens ont eu une approche opposée des négociations et que ce passif pourrait se retrouver dans l’application concrète du traité commercial. En second lieu, les lacunes que nous avons identifiées ouvrent des années supplémentaires de discussions sectorielles. Le spectre d’une relation proche de celle que l’Union européenne entretient avec la Suisse pourrait hanter les institutions de Bruxelles qui, pourtant, avaient toujours exclu une relation de ce type, particulièrement complexe à gérer.

Aurélien Antoine, Professeur de droit public, Directeur de l’Observatoire du Brexit

Source : Accord de commerce et de coopération entre l’UE et le Royaume-Uni, 30 déc. 2020 : JOUE n° L 444, 31 déc.

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