À cet égard, il convient de rappeler qu’historiquement c’est sous la IIIᵉ et la IVᵉ République que le Conseil d’État s’est progressivement arrogé le droit de contrôler la légalité des actes administratifs par l’intermédiaire de l’instrument du recours pour excès de pouvoir et ceci même sans texte [1].
Cependant, afin d’assurer la continuité de son action, l’administration doit disposer d’une certaine liberté d’action (voir notre article sur les mesures d’ordre intérieur).
Elle est donc amenée dans certaines circonstances à pouvoir appliquer des règles différentes.
On peut donc parler à juste titre d’une altération du principe de légalité à propos des actes de Gouvernement (I) et qu’il s’agit d’une notion atténuée mais toujours réaffirmée par le Conseil d’État (II).
I) Les actes de Gouvernement : une altération du principe de légalité.
Notre législation recèle quelques textes qui peuvent être considérés comme des législations d’exceptions : l’article 16 de la Constitution, la loi du 9 août 1849 complétée par la loi du 3 avril 1878, l’article 36 de la Constitution de 1958 sur l’état de siège, la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence ou comme il est question dans notre article —dégagés par le juge administratif dans le domaine de l’activité administrative — les actes de Gouvernement.
À titre d’information, on se rapportera à cinq arrêts topiques et fondateurs du Conseil d’État. Il s’agit des premiers arrêts qui définissent précisément l’acte de Gouvernement c’est-à-dire insusceptible de recours juridictionnel :
- CE Ordonnance 1ᵉʳ mai 1822. Arrêt Lafitte CE, 9 mai 1867, Duc d’Aumale, n°39621.
« La réclamation due sur B tient à une question politique dont la décision appartient exclusivement au Gouvernement (…). La requête due sur B est rejetée ».
- Conseil d’État, 19 février 1875, Arrêt, dit prince Napoléon.
« Que les situations qui pouvaient être faites au prince de la famille impériale étaient toujours subordonnées à la volonté de l’empereur ».
- Conseil d’État de mars 1962, Ruban de Servens et autres.
La décision de recourir à l’article 16 de la Constitution présente le caractère d’un acte du Gouvernement donc, il n’appartient au Conseil d’État ni d’apprécier la légalité, ni de contrôler la durée d’application.
- Conseil d’État, Ass 29 septembre 1995 (n°171277) Association. Greenpeace France.
La décision de reprendre provisoirement les essais nucléaires.
- Conseil d’État, Assemblée, 09 avril 1999 (n°195616).
Cet arrêt d’Assemblée du 9 avril 1999 constate l’irrecevabilité d’un recours porté contre le décret de nomination d’un membre du Conseil constitutionnel.
En conséquence, selon la formule consacrée, la demande d’annulation d’une telle décision échappe à la compétence de la juridiction administrative.
Toutefois, il convient d’observer que malgré une lente érosion de cette notion, celle-ci perdure dans la jurisprudence.
II) Une notion atténuée mais toujours réaffirmée par le Conseil d’État.
Les actes du Gouvernement continuent à échapper au contrôle de légalité bien que le juge administratif ait tenté de réduire leur importance au sein de l’action administrative.
Désormais, ces derniers ne subsistent que dans des domaines limités :
- Aux rapports entre institutions, c’est-à-dire le rapport entre l’exécutif et le législatif [2] ;
- Dans le cadre des relations internationales [3].
Dans ce cadre, un arrêt récent du tribunal des conflits [4] nous donne un exemple d’une décision gouvernementale d’interdiction faite aux entreprises israéliennes d’exposer dans un salon de l’industrie navale de défense des matériels militaires susceptibles d’être utilisés par les forces armées israéliennes.
L’interdiction, qu’elle ne pourrait disposer du stand qu’elle avait réservé pour ce salon, n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France.
De même, dans un autre arrêt récent le Conseil d’État a considéré [5] que l’objection à l’application d’une résolution internationale prise par le gouvernement français ne relève pas des actes détachables de la conduite des relations internationales de la France.
En réalité, ces actes sont insusceptibles de contrôle parce qu’ils se rattachent à la fonction gouvernementale et dont le contenu touche à la souveraineté de l’État (contrairement aux mesures d’ordre intérieur).
Pour autant, la jurisprudence a atténué l’incidence de ces actes de gouvernement en faisant appel à la notion d’acte détachable.
Il s’agit d’actes qui peuvent être appréciés indépendamment de leur origine ou de leur incidence internationale [6].
Ils sont dès lors considérés comme des actes administratifs et donc susceptibles d’être contrôlés par le juge administratif.
À ce titre, on peut évoquer le cas des décrets d’extradition.
Ainsi, le Conseil d’État accepte la recevabilité du recours d’un gouvernement étranger contre la décision du ministre de la Justice refusant l’extradition d’un de ses ressortissants [7].
Plus récemment, la haute juridiction administrative a considéré que les mesures d’embargo pouvaient être considérées comme des actes détachables [8].
De même, l’inscription sur une liste d’organisations finançant le terrorisme [9].
Pour conclure et malgré les coups de boutoir de certains requérants, le Conseil d’État et de manière générale les juridictions administratives restent fermement attachés à cette notion.
Ainsi, récemment cette notion a encore été mise sous tension dans le cadre des relations internationales.
Dans le cas d’espèce, quatre ressortissants afghans, dont trois bénéficient de la protection subsidiaire et un a la qualité de réfugié, et à qui était refusé le rapatriement par le Gouvernement français de leurs familles [10].
Toutefois, le Conseil d’État considère qu’il est possible d’obtenir réparation des conséquences des actes non détachables des relations internationales en recherchant la responsabilité sans faute de l’État.
Tout en sachant que cette demande de réparation est soumise à des conditions très strictes, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans sa formation la plus solennelle [11].
Ainsi, une action indemnitaire engagée sur ce terrain ne peut donc prospérer que si elle est formulée par une personne supportant une charge spéciale et d’une particulière gravité, et ce en vertu de la théorie classique de la rupture d’égalité devant les charges publiques [12].
