Très bref rappel synthétique : droit du travail et action dite « de groupe » post réforme [1] … quid ?
- action en justice pour le compte d’autrui - exercée par une association ou un syndicat au bénéfice d’un collectif de personnes, personnes victimes de dommages de même nature causés par un même auteur en raison d’un manquement de celui-ci à ses obligations légales ou contractuelles [2].
- action en justice corrélée à la notion de « manquement » - à l’origine, configurée étroitement quant aux causes de son déclenchement [3], la nouvelle mouture de l’action lui permet - a priori - d’être utilisée plus facilement. Entre autres parce qu’elle « balaye large » : son spectre concerne une variété de problématiques liées à l’entièreté des aspects de la relation de travail et même au-delà [4].
- action en justice dotée d’une finalité alternative - qui permet d’agir au bénéfice de plusieurs afin d’obtenir, par décision de justice, ou la cessation du manquement d’un employeur, ou à la réparation [5] de dommages causés par ledit manquement à plusieurs personnes placées sous l’autorité [6] de l’employeur en question.
- action en justice insérée dans un processus avec phase préalable en « interne » - la saisine du Juge intervient « après » … dans la mesure où il y a un « avant ». Car l’action de groupe commence dans l’entreprise. Elle fait partie d’un (entier) processus comportant plusieurs phases, la première étant l’envoi d’une mise en demeure [7]. La finalité de cet acte juridique est la cessation du manquement dont l’existence est invoquée. Son destinataire est l’employeur [8], lequel, dans un délai d’un mois à compter de sa réception, en informe le CSE ainsi que les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise [9]. À la demande de ces institutions - ou de l’une d’entre elles seulement - l’employeur engage une discussion sur les mesures permettant de faire cesser la situation de manquement. Ce n’est qu’à l’issue d’un délai de six mois - point de départ à compter de cette demande - que l’action de groupe pourra être engagée (à défaut de solution au problème) et connaître alors un véritable versant judiciaire.
Qu’il soit de « Direction », de « Gestion » ou autre, le pouvoir patronal existe … certes. Mais, en Droit du Travail, il connait cependant de forts tempéraments [10]. Car, si l’employeur peut décider seul dans un certain nombre d’hypothèses - d’où le terme de décision unilatérale avec son acronyme de « DUE » - dans d’autres, devenues nombreuses et répétées, il est tenu, et, plus encore, contraint , de négocier . Cette contrainte de négociation se décline - côté patronal - suivant un mode alternatif : 1° - impérativité absolue caractérisée par l’absence pure et simple d’échappatoire à l’action de négociation. 2° - nécessité mâtinée d’intérêt quand l’action de négociation - si elle se concrétise par un accord - offre la possibilité d’agir d’une certaine façon et/ou d’obtenir et atteindre tel résultat voulu eu égard l’intérêt de l’entreprise.
Avoir à négocier, donc. Mais pourquoi ? En raison d’obligations formulées explicitement (quelquefois moins …) par un texte ou encore instaurées par le Droit prétorien, avec, à chaque fois, un lot d’incertitudes découlant de la difficulté à bien appréhender tel mécanisme (de texte) ou de (bien) saisir signification et portée exactes de telle décision de chambre sociale.
Avoir à négocier, certes. Mais encore faut-il savoir à partir de quand ? Avec qui ? Et comment ? À cet égard, la structuration de la présence syndicale [11] dans l’entreprise est tout autant un paramètre qu’un facteur déclencheur de la dynamique de négociation, particulièrement quand elle obéit au régime de la contrainte. Paramètre essentiel donc, mais pas unique. Car la présence d’un CSE - et la palette de ses prérogatives configurée par l’effectif de la structure employeur [12] - importe également et, dans certains cas, importera beaucoup [13].
Avoir à négocier, enfin, par le fait et l’effet de l’action de groupe ou, plus exactement, du texte qui la réforme. Car l’emploi de l’indicatif présent n’est pas sans conséquence : puisqu’utilisé à l’endroit de l’employeur, il « enjoint » véritablement ce dernier à engager une discussion. Ce qui a pour effet l’instauration d’une obligation (positive) de discussion ; discussion qui - en fonction de tel contexte, circonstances et interlocuteurs - pourra fort bien revêtir les atours d’une négociation … à caractère collectif.
I - Droit du travail et obligations de négocier imposées à l’employeur.
I-1- Avoir à négocier : obligations, exhortations et autres stimuli du Code du Travail.
L’objet des présents développements n’étant pas de présenter des observations poussées et exhaustives sur ce point, il sera simplement procédé à énonciation de quelques exemples.
Pour commencer et pour des raisons « historiques », on ne pourra manquer d’évoquer un « grand ancêtre », à savoir … la négociation sur les salaires , initialement annuelle [14] quant à ses rythme et récurrence, puis devenue périodique et, au fur et à mesure de l’accumulation de strates législatives, conglomérant autour d’elle des thématiques aussi nombreuses que variées au point, finalement, d’aboutir à une collection aux allures de bric-à-brac.
À ce qui précède, à savoir la contrainte pure - notamment en raison de la sanction [15] - s’ajoute la nécessité de la négociation … à tel point qu’elle frôle l’impérativité. Et l’on évoque ici « Les dispositifs inaccessibles sans accord collectif » [16]. De quoi parle-t-on ? D’hypothèses où la liberté contractuelle est, malgré tout, malmenée, notamment au regard de son versant négatif, celui de la liberté de ne pas contracter [17]. Il en va ainsi quand l’entreprise, pour des raisons stratégiques, ne peut faire l’économie de la négociation (collective) puisqu’ « Au-delà de la négociation périodique, on peut classer dans les « obligations » une autre variété d’accords collectifs : il s’agit de ceux qui sont indispensables pour la mise en place de certains dispositifs (…). Bien entendu, ces accords ne sont obligatoires qu’à partir du moment où l’entreprise décide de s’orienter dans une voie qui, parce qu’elle est dérogatoire aux règles d’ordre public, ne peut être accessible que par le biais d’un accord collectif. Il ne s’agit donc pas tout à fait d’une obligation en ce sens que l’entreprise s’y soustraira si elle ne s’engage pas sur ce chemin. Mais dans le cas contraire, l’accord collectif est incontournable et, dans la plupart des cas, l’accord de branche, s’il existe, devra être complété (voire écarté) par un accord d’entreprise, mieux ajusté aux besoins propres de la société » [18]. À titre d’exemples, on citera la possibilité de forfaitiser annuellement la durée du travail en jours pour certains cadres, le recours à l’accord de performance collective aux fins de bénéficier d’effets juridiques spécifiques, la dérogation au nombre, au contenu et à la périodicité légale des réunions du CSE, etc.
De plus, ne seront pas omises les négociations visant à la conclusion d’accords aux conséquences financières bénéfiques pour l’entreprise ; ceci, principalement en raison de l’ouverture d’un régime fiscal et/ou social favorable quant au traitement de tel(le)s ou tel(le)s sommes et/ou avantages accordé(e)s aux salariés voire … aux dirigeants eux-mêmes (ex. de dispositifs : intéressement - participation - diverses formules de plan d’épargne - plan de partage de la valorisation de l’entreprise).
I-2- Avoir à négocier : obligations, exhortations et stimuli du Droit prétorien.
Il n’y a pas que le texte qui contraint, quelquefois il y a aussi le Juge. Deux types de configuration factuelle seront présentés ici : les cas où la jurisprudence élabore un modèle juridique en conséquence d’incertitudes et aléas rédactionnels (présence d’une locution génératrice de doute dans un texte du Code du Travail : « en l’absence d’accord » ou « à défaut d’accord ») [19], les cas résiduels où la jurisprudence se décide à fixer d’emblée un principe ou encore modèle processuel.
I-2-1°- Systématisation du passage préalable par la négociation : explicite ou illusoire ? - l’entrée en négociation à chaque fois que … .C’est-à-dire à chaque fois [20] qu’un texte du Code du Travail vient corréler et lier à l’absence ou au défaut d’accord collectif, la mise en place, dans l’entreprise, de tel dispositif ou système par voie de DUE (ou d’éventuelle(s) stipulation(s) du contrat de travail [21]).
Ce qui conduirait à l’apparition d’un adage : « Dans le doute, négocie avant systématiquement » ; lequel refléterait un préalable de négociation obligatoire [22], préalable rendu systématique par le Droit prétorien et aboutissant à une subsidiarité généralisée de l’autonomie de décision patronale (qu’elle soit véritablement unilatérale ou utilise le truchement du contrat de travail).
Émergerait un monde de l’entreprise où quasiment plus rien ne serait décidé seul, côté patronal, mais où TOUT serait soumis à négociation avec les représentants des salariés suivant un fort relent de « cogestion » propre au (défunt) capitalisme rhénan voire même d’autogestion « fleurant bon » les années 1970 et le modèle « LIP » … .
Seulement voilà, d’aucuns, au sein de la doctrine, ne sont pas entièrement convaincus. Plusieurs raisons pertinentes à cela. Parmi elles, deux retiennent l’attention : 1°) la « surinterprétation » de l’une ou l’autre décision de la chambre sociale de la Cour de Cassation aboutissant à l’adoption d’un prisme déformant du Droit prétorien. 2°) le fait que le caractère véritablement obligatoire d’une négociation ne résulte que de prévisions et exigences expresses du législateur en ce sens [23] intention (diktat ?) du législateur ne pouvant, par essence, être ignorée du et par le Juge.
I-2-2°- L’impérativité de la négociation : hypothèse résiduelle et sériée strictement - travail du Juge et, plus encore, commentaires, réflexions et supputations (sans fin ?) de la doctrine ont été fortement mobilisées par certaines thématiques très « travaillistes » : établissements distincts, BDESE, vote électronique … . Ce qui a pu faire (trop rapidement) oublier le fait que la contrainte de négociation - y compris dans une temporalité déclinée par le « préalable » - pouvait se manifester dans tel ou tel domaine, très particulier certes, mais néanmoins avatar de la relation de travail : tel celui de la protection sociale … particulièrement quand elle est « complémentaire ». Ainsi, lorsqu’il est question d’apporter des modifications ultérieures à un régime de retraite supplémentaire à prestations définies et garanties mis en place initialement par « DUE », le processus à suivre, afin de reconfigurer le système en tout ou partie, n’est pas celui de la dénonciation d’un usage/engagement unilatéral de l’employeur, mais, bel et bien, celui de l’ accord collectif (d’entreprise) résultant d’une négociation préalable initiée et conduite en bonne et due forme [24].
II - Action de groupe et « perspective » d’une négociation imposée à l’employeur.
II-1- Avoir à engager une discussion : émergence d’une obligation patronale nouvelle.
Le texte de la loi DDADUE présente la caractéristique, et de la nouveauté, et de l’emploi, au sein du second alinéa de son article 16 I-F, d’un contenu grammatical de grande portée. Pourquoi ? Parce que l’on y trouve le présent de l’indicatif : « l’employeur engage une discussion ». Or, le présent de l’ indicatif à valeur d’ impératif en matière juridique, notamment en matière d’interprétation et signification à conférer à un texte, surtout si son emploi se trouve lié et appliqué à une personne (ici : l’employeur) [25]. L’interprétation à retenir - dans le présent cas - est donc celle de l’impérativité : l’employeur est tenu d’engager une discussion en conséquence d’une obligation (légale) possédant une force contraignante [26]. Cette obligation n’est pourtant pas contraignante d’emblée. Car elle ne s’impose que pour autant qu’une condition soit remplie : l’ action préalable (d’un ou de tiers), action se présentant sous la forme de la formulation d’une demande. L’employeur est donc tenu, non pas du fait d’une obligation d’action, mais bien plus par une obligation de « réaction ».
II-1-1°- Avoir à engager une discussion : obligation patronale à caractère positif - le texte instaure une obligation de type « comportemental ». Est ainsi exigée et attendue de l’employeur la manifestation d’une attitude positive : initier formellement l’ouverture d’une discussion (et, par extension, conduire et organiser peu ou prou celle-ci).
Ce que l’on sait avec certitude s’arrête à cela. Plusieurs inconnues subsistent en effet. Trois seront mises en évidence et évoquées.
- La première tient à l’identification exacte du processus au sein duquel s’insère cette initiative patronale de déclenchement : ce déclenchement est-il celui d’une négociation ou d’une simple évocation ? S’agit-il de discuter sous forme de pourparlers en vue de convenir ultérieurement de tel accord (de tel ou tel type) porteur et vecteur d’engagements opposables ? Ou s’agit-il d’ouvrir uniquement un débat relatif à une question posant problème de manière - pour l’employeur - à recueillir des opinions et suggestions , libre à lui d’en faire, ensuite, ce qu’il souhaite, notamment ne pas en tenir compte ? À cet égard, la qualité « statutaire » des interlocuteurs de l’employeur (syndicaux ou CSE) et la logique de leur action - éventuelle mise en demeure complétée d’une demande expresse d’entrée en négociation - guideront l’employeur dans sa perception du contexte.
- La seconde concerne la qualification (juridique) exacte de la négociation à conduire si cette option factuelle se dégage au vu du contexte : aura-t-on affaire à une négociation collective de travail véritable ou se trouvera-t-on confronté à une négociation « sui generis », avatar (unique et original) de l’action de groupe ? Première interrogation qui conduit immédiatement à une autre : en présence d’une négociation collective véritable mais en lien avec un problème d’interprétation et/ou d’application d’un accord d’entreprise déjà en vigueur … sera-t-on soumis aux règles et processus propres à son interprétation et/ou à sa révision voire à sa dénonciation ... ou pas [27] ?
- La troisième se rapporte à la gestion juridico-organisationnelle du processus de pourparlers d’une négociation collective : sera-t-elle ou non conditionnée - voire soumise - par les cadre et prévisions d’accords préexistant en la matière … tel un accord de méthode ou encore un accord sur l’ exercice du droit syndical dans l’entreprise ?
II-1-2°- Avoir à engager une discussion : obligation patronale conditionnée - l’obligation patronale de déclenchement d’une discussion est « corrélée » car installée dans un enchaînement causal . L’employeur n’est tenu qu’en raison d’un acte (juridique) avéré et accompli antérieurement : au préalable, une demande de discussion lui a été expressément adressée. Par conséquent, si l’employeur ne reçoit pas de demande, il n’est pas tenu. D’où une question : si l’employeur reçoit une demande mais mal formalisée et configurée … est-il tenu par son obligation ?
- Préalable de la demande côté syndical : l’organisation syndicale titulaire du droit d’opérer une demande est représentative (au moment même où elle entend user de cette prérogative). Pour le reste et sur le point de connaître l’art et la manière, pour elle, de procéder à cette demande, l’on se trouve confronté à des incertitudes déjà évoquées précédemment (notamment quant à l’impact de tel accord de méthode ou d’accord sur l’exercice du droit syndical dans l’entreprise) ? Une certitude néanmoins : le « sujet » de la demande - donc objet de la (future) discussion - s’insérant dans les prémices et commencement d’une action de groupe liée à tel ou tel « manquement » précis et spécifique, il ne saurait donc s’en détacher ; ni même avoir une finalité trop éloignée du contenu de la mise en demeure adressée à l’employeur lorsque cette formalité procédurale est impérative [28].
- Préalable de la demande côté CSE : la demande opérée par le CSE l’est en tant qu’exercice d’une prérogative de et par l’institution elle-même dans sa fonction représentative (des salariés). Par voie de conséquence, elle ne saurait résulter d’une initiative « isolée » du ou de la seul(e) Secrétaire. Elle fait donc intrinsèquement partie du processus complexe propre à une réunion plénière si l’entreprise compte un effectif d’au moins 50 salariés (insertion dans l’ordre du jour - débat - vote d’une motion avec décision et mandat d’agir conféré à tel(le) ou tel(le) a priori … le ou la Secrétaire). Le PV de la réunion confirmera tous ces points, particulièrement les contenu et objet de la demande à notifier à l’employeur. Bien entendu et en fait de CSE, le contenu d’un règlement intérieur de l’institution et/ou de tel ou tel accord (collectif) relatif à son fonctionnement et/ou ses prérogatives sera questionné … et appliqué.
- Préalable de demandes croisées et cumulées organisation(s) syndical(es) <=> CSE : c’est déjà le cas dans nombre de PME, quand se superposent et additionnent CSE et présence syndicale. En pareille hypothèse - celle d’une conjonction de demandes - l’employeur devra-t-il tenir compte d’une « priorité syndicale » et la respecter ? A priori oui [29] ; la négociation substitutive, subsidiaire ou encore dérogatoire - selon les terminologies - n’étant possible qu’en l’absence de délégué(e) syndical(e), mais des imbroglios sont toujours possibles [30]. En tout état de cause, le respect de la priorité syndicale cantonnera le CSE à son rôle « historique » d’assemblée délibérante : la discussion avec le CSE ne dépassera pas alors le stade du traitement d’une question à évoquer en réunion plénière.
II-2- Avoir à engager et conduire une discussion : logique de l’obligation patronale nouvelle.
Une première incertitude existe. Celle relative aux sens et portée de la notion de « discussion ». Ce qui rend mal déterminée la nature de la « prestation » consécutive attendue de l’employeur (quelle prestation : négociation collective / concertation à effet de résolution d’un problème ?).
Cette incertitude tendra néanmoins à diminuer voire disparaître si l’employeur reçoit une demande véritablement expresse d’ouverture d’une négociation ; spécialement si la demande est d’origine syndicale. Malgré tout demeurera un problème : quand bien même y aura-t-il négociation … sera-t-elle en capacité, alors que d’« entreprise » quant à son niveau de stratification hiérarchique, de pouvoir traiter et aboutir à la (re) configuration de normes de niveau supérieur et externe (branche - profession - interprofession - national) ? La question se posera d’autant plus que le « manquement » à l’origine des prémices de l’action de groupe pourra fort bien être lié à un problème d’application d’une convention de branche ou encore d’un accord interprofessionnel, « contrat » négocié et conclu « hors » l’entreprise et … par des parties tierces ; aussi, la négociation d’entreprise, avatar de l’action de groupe, pourra-t-elle rencontrer des limites de capacité , limites - tant civilistes que travaillistes - résultant, par exemple, de l’effet dit « relatif » du contrat [31] ou encore des « blocs » et autres clauses de verrouillage [32].
Mais ce lot d’incertitudes trouve néanmoins son pendant dans un lot de certitudes : l’obligation patronale nouvelle d’avoir à engager une discussion sous forme de négociation collective (de travail) sera soumise à un certain nombre de principes et de règles propre au « droit commun » de ce type de négociation.
II-2-1°- Avoir à engager et conduire une discussion : limite de la portée de l’obligation patronale nouvelle - la loi DDADUE de 2025 enjoint à l’employeur d’avoir à discuter aux fins de négocier. Elle ne va pas plus loin ; et, d’ailleurs, ne saurait le faire. Et pour cause : les obligations de négocier collectivement en Droit du Travail, même envisagées sous le mode d’un préalable systématique et systématisé, se cantonnent à la stricte négociation. Aussi, un employeur, alors que soumis à une contrainte de négociation, n’est pas soumis, consécutivement, à une contrainte de conclusion.
Ainsi, l’obligation d’avoir à discuter, ni n’est (en tant que telle), ni ne se double d’une obligation d’avoir à signer [33]. Faut-il pour autant - côté patronal - se contenter de cette distinction pour ne pas croire utile d’avoir à formaliser les échanges … même en cas d’échec, donc de non conclusion d’un accord d’entreprise ? Il sera plutôt pertinent de faire le contraire : compte-tenu des enjeux et développements postérieurs à la négociation - se cristallisant sous la forme d’une action judiciaire de groupe - la rédaction d’un procès-verbal de désaccord formalisant, et la négociation (historique - récapitulatif), et les positions (inconciliables) des uns et des autres à sa clôture, sera utile, notamment pour étayer le bien-fondé d’une attitude patronale devant le Juge.
II-2-2°- Avoir à engager et conduire une discussion : cadrage de l’obligation patronale nouvelle - à l’instar de toute négociation collective, la négociation avatar de l’action de groupe, sera gouvernée par deux principes fondamentaux : loyauté et non-discrimination , cette dernière au double regard de l’égalité de traitement et de l’équité entre organisations syndicales étiquetées différemment. Ces principes de « guidance » et « gouvernance » [34] de l’entier processus de négociation, l’employeur veillera à les respecter et appliquer scrupuleusement. Car ils sont porteurs d’enjeux dont les vision et appréciation (ultérieure) de la situation par le Juge, et ce … tant au niveau d’une action de groupe à proprement parler, initiée contre l’employeur en cas d’échec de la négociation, que d’une action distincte, action visant à remettre en cause la validité du processus de négociation lui-même et/ou celle de sa cristallisation sous forme d’accord collectif [35].
Une autre problématique mérite un peu d’attention : celle du consentement patronal .
Car après tout, celui-ci risque bien d’être considérablement malmené en tant que tel, alors que, on le rappelle, la négociation en cause est une négociation préparatoire à la conclusion d’un accord présentant une série de caractéristiques contractuelles [36]. Or, la validité du contrat est subordonnée à la validité du consentement des parties [37], celui de l’employeur ne faisant pas exception au principe. Alors pourquoi … « malmené » ? En considération de deux phénomènes. D’abord celui de la temporalité : un délai de six mois est laissé par la loi DDADUE avant possibilité d’engagement d’une action judiciaire dirigée contre ledit employeur. Un semestre, c’est long. Mais pour négocier et négocier relativement à un problème complexe et compliqué, c’est parfois court. Ensuite, pendant ce semestre et si le manquement invoqué concerne un collectif de salariés numériquement important donc conséquent, l’employeur ne sera pas à l’abri de la pression du nombre, surtout si elle se traduit sous forme d’agitations internes voire de conflit collectif stricto sensu. En pareille circonstance, et si la pression voire les menaces peuvent être invoquées en tant que vice du consentement patronal [38], l’employeur sera peut être privé de choix véritable comme d’exercice plein et entier de sa liberté de ne pas contracter … .
II-2-3°- Avoir à engager et conduire une discussion : parachèvement de l’obligation patronale nouvelle - s’achevant et concrétisant de façon positive, les pourparlers débouchent sur la conclusion d’un accord ; et, dès lors que celui-ci concrétise le résultat d’un processus de négociation collective, il ressort alors de la catégorie des accords collectifs de travail [39], ce qui a pour effet de le soumettre à un certain nombre d’exigences légales, telle celle de l’impératif de sa formalisation par écrit [40].
L’impérativité de l’écrit s’accompagne de celle de sa configuration interne suivant un certain mode dont la présence de certaines clauses [41].
Eu égard ce qui précède, la présence d’un préambule étant prévue [42], l’employeur exploitera cette exigence légale pour (tenter de) modeler les dispositions de ce dernier à effet d’expliciter la logique de la conclusion de l’accord et de son contenu au regard de la résolution réussie et négociée d’un problème rendant ainsi inutile le recours ultérieur au procédé (judiciaire) de l’action de groupe, le privant par avance de tout fondement juridique [43].
Légistique et écriture étant le propre d’un Art, ce dernier est difficile alors que la critique est aisée … .
Malgré ce, la rédaction de l’article 16 I-F (al. 2) de la loi DDADUE n° 2025-391 du 30 avril 2025, même si on comprend l’intention du législateur de prévenir (et éviter) la « judiciarisation » par les voie et procédé du dialogue (social), laisse à désirer dans le sens où le terme « discussion » aurait mérité, soit d’être complété, soit de ne pas être employé (au profit du vocable explicite de « négociation »).
Notes :
[1] Pour une vision plus large, cf. l’article Réforme de l’action de groupe en droit du travail : un régime juridique unifié et élargi. Par Xavier Berjot, Avocat.
[2] Et « conventionnelles » par extension … ; le Droit du Travail étant aussi un Droit au fort tissu conventionnel de branche et d’entreprise, l’accord d’entreprise, par ailleurs, présentant, quant à lui, des nature et identité contractuelles plus que prononcées.
[3] Causes : problèmes de discrimination et de protection des données personnelles.
[4] En établissant un lien (causal) entre « manquement » et « obligations légales et contractuelles » (et conventionnelles), la loi DDADUE d’avril 2025 élargit la focale de l’action de groupe « travailliste » en termes d’hypothèses et épisodes : l’entier domaine de la relation de travail, tant dans ses aspects « individuels » que « collectifs », se retrouve concerné ; y compris des avatars non exclusivement travaillistes du point de vue juridique (protection sociale, numérique, voies d’exécution, propriété intellectuelle et/ou industrielle, etc.). De sorte que, désormais, peuvent motiver une action de groupe des problèmes fort divers : actes de harcèlement, sécurité au travail, erreur de calcul du montant d’une prime prévue par accord collectif, mauvaise exécution d’un PSE, gênes imposées à des représentants du personnel en circulation et/ou déplacement dans ou hors les locaux de l’entreprise, sanctions prononcées à l’occasion d’un conflit collectif, non affiliation de salariés envoyés en mission à l’étranger à tel régime de protection sociale ou garantie spécifique … . Par ailleurs, la notion de « manquement » n’étant pas définie, elle peut, par exemple, traduire des situations de non-application (radicale) d’un principe fondamental ou d’une disposition (légale - réglementaire - conventionnelle - contractuelle) comme des situations d’application partielle et/ou imparfaite voire … d’erreur tout simplement.
[5] Dualité : 1 - cessation d’un trouble (juridique) permettant un retour à la « normale juridique ». 2 – indemnisation de préjudices subis par plusieurs (un collectif de victimes impérativement) en raison de ce trouble.
[6] Il y a le manquement, il y a aussi son/sa « responsable ». Au-delà de l’employeur, pris directement en tant que personne physique dans certaines structures, notamment en raison de leur taille, c’est au niveau de toute l’entreprise - considération faite de ses dimensions et complexité et d’une chaîne de commandement aux nombreux maillons - que le manquement, cause d’action de groupe, peut se cristalliser au travers des actes et agissements d’un mandataire social, d’un cadre fonctionnel, d’un responsable de ceci ou cela (tel un point de vente) ou encore d’un chef d’équipe … . Par effet miroir, une interrogation se trouve corrélée : l’« autorité » exercée par l’employeur se cristallise-t-elle uniquement sous la forme du lien de subordination ou peut-elle connaître des déclinaisons autres (=> de manière à savoir si des stagiaires peuvent être bénéficiaires d’une action de groupe) ?
[7] Préalable aux allures de formalité impérative mais si le manquement invoqué est lié au (seul) Code du Travail ; ce qui - a priori - renvoie à son entier contenu dont ses annexes et semble laisser de côté le tissu conventionnel et les problématiques mobilisant des domaines du Droit externes à la sphère travailliste … ???
[8] A la différence de l’employeur « cause » du problème pouvant alors connaître de multiples déclinaisons quant à son identité, c’est - à ce niveau, celui d’une procédure à éventuelle connotation judiciaire - davantage l’employeur « partie » au contrat de travail qui semble devoir être le destinataire de la missive porteuse de la mise en demeure.
[9] Dès lors qu’elles existent et y sont implantées, avec, en sus pour les structures syndicales, la satisfaction des conditions de représentativité et de désignation valable.
[10] Droit réglementé où l’Ordre Public demeure très présent et « agissant » … quoique l’on en pense.
[11] Dualité de conditions : existence d’une section syndicale avérée dans l’entreprise (voire l’établissement distinct) + désignation dans les règles au sein de la section d’un(e) délégué(e) syndical(e) cf. sur ce point : 1 - Circ. du 5 mai 1983 relative à l’application des dispositions de la loi n° 82-957 du 13 nov. 1982 concernant l’obligation annuelle de négocier dans les entreprises (l’obligation de négocier ne s’applique pas dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux d’organisations représentatives). 2 - Circ. n° DSS/5B/DGT/2009/145, 29 mai 2009 (sont soumises à l’obligation de négocier sur les salaires les entreprises de moins de 50 salariés dans lesquelles un syndicat représentatif a désigné un délégué du personnel comme délégué syndical). 3 - Circ. n° DSS/5C/DGT/2011/92, 7 mars 2011 (la désignation d’un représentant de la section syndicale (RSS) ne devrait pas entraîner soumission à la négociation obligatoire).
[12] Effectif considéré dans sa globalité ou, éventuellement, par établissements séparés s’ils sont « distincts » au sens du Droit du Travail (cf. notamment : C. Trav. art. L2313-1, L2313-2 et L2313-4 + Cass. Soc. 19 déc. 2018, n° 18-23655, décision contribuant à la définition de l’établissement distinct : Il en résulte que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service).
[13] En considération, entre autres, du pouvoir de négociation des accords d’entreprise dont sont dotés les élus titulaires du CSE (avec ou sans le relai du mandat d’une organisation syndicale représentative : cf. notamment C. Trav. art. L2332-24 et s.).
[14] Aube des années 1980 et « complexe » des lois dite « Auroux » dont la loi n° 82-957 du 13 novembre 1982 dont la doctrine constate que « C’est afin de soustraire l’entrée en négociation à la seule volonté des employeurs que le législateur a introduit une négociation obligatoire. L’année 1982 marque ainsi la fin de l’époque du règne absolu du dogme de l’autonomie de la volonté dans les relations professionnelles (…) Jusqu’alors exclusivement placée sous le signe de la liberté contractuelle, la formation des conventions et accords collectifs devient alors une phase des relations professionnelles dont le législateur ne se désintéresse plus. À dater de la loi du 13 novembre 1982 est ainsi forgé un véritable droit de la négociation collective, lequel a vocation à sécréter la sève nécessaire à l’épanouissement des conventions et accords collectifs de travail généralement conçus comme profitables aux salariés. C’est donc un droit procédural qui naît à cette époque », suivant remarques de S. Nadal avec « Conventions et accords collectifs de travail : droit de la négociation collective », in Dalloz, Rep. Trav. n° 260, 262 et 263.
[15] Batterie de sanctions : 1 - pénales (C. Trav. art. L2243-1 et L2243-2). 2 - pénalité financière (C. Trav. art. L2242-7). Sans négliger telle ou telle action civile initiée par telle ou telle organisation syndicale avec son lot d’astreintes et autres dommages et intérêts … .
[16] Titrage de paragraphe figurant dans « Engager une négociation est-il un passage obligé quand la loi offre une alternative ? » in Liaisons Sociales Quotidien, 19027, lundi 22 avril 2024, p. 2.
[17] C. Civ. art. 1102.
[18] In « Engager une négociation est-il un passage obligé quand la loi offre une alternative ? », préc. cf. note 16.
[19] À ce propos, observation de la doctrine : « Parmi les qualités que la loi doit présenter, son caractère univoque est certainement le plus essentiel. Une loi écrite sans ambiguïtés limite en effet les risques d’interprétations hasardeuses et changeantes, comme le montre la jurisprudence relative aux deux expressions « à défaut » et « en l’absence » qui en fournissent malheureusement un parfait contre-exemple », C. Radé avec « L’unilatéral et le négocié : retour sur une articulation problématique » in Dr. Soc., 2024, p. 358.
[20] Statistique : 98 situations de cette nature recensées par la doctrine (cf. « Engager une négociation est-il un passage obligé quand la loi offre une alternative ? », préc. cf. note 16.
[21] Étant entendu que le contrat de travail est, dans une majorité écrasante de cas, un contrat d’adhésion dont le contenu est déterminé unilatéralement par la partie « employeur » … .
[22] Titre d’une réflexion (sur le mode de l’interrogation et du doute) de G. François : « Le préalable de négociation obligatoire » in Dr. Soc., 2021, p. 356.
[23] « Qu’on veuille bien nous pardonner le truisme qui suit ». Pour qu’une négociation préalable soit obligatoire, il est nécessaire que le législateur... la rende obligatoire ! Tel est le cas du recours au travail de nuit où l’article L3122-21 du code du travail dispose : « À défaut de convention ou d’accord collectif et à condition que l’employeur ait engagé sérieusement et loyalement des négociations en vue de la conclusion d’un tel accord, les travailleurs peuvent être affectés à des postes de nuit [...] », observations de C. RADÉ in « L’unilatéral et le négocié : retour sur une articulation problématique », préc. cf. note 19.
[24] « Seul un accord collectif conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l’entreprise qui ont vocation à négocier pour l’ensemble des salariés et anciens salariés pouvait apporter de façon opposable aux anciens cadres salariés adhérents de l’association, des modifications au régime surcomplémentaire à prestations définies et garanties » : Cass. Soc. 19 janvier 2022, n° 19-23272.
[25] Cons. Const. 17 janv. 2008, n° 2007-561 DC.
[26] Rappel - force et portée juridiques de l’obligation : le non-respect de l’obligation par son débiteur permet à son ou ses créanciers la saisine du Juge afin d’obtenir de lui une décision d’exécution forcée, éventuellement sous astreinte voire assortie en sus de l’obtention de dommages-intérêts en cas de préjudice découlant de la situation.
[27] Ce d’autant plus que chacune de ses situations (interprétation/révision/ dénonciation) obéit à un régime juridique autonome qui la distingue des autres … .
[28] Cf. note 7.
[29] Priorité au regard d’une « prééminence » dans la négociation relevée et soulignée par le Conseil Constitutionnel (Cons. Const. 6 novembre 1996, n° 96-383 DC => examen de constitutionnalité de la loi n° 96-985 du 12 novembre 1986, premier texte à avoir instauré un mécanisme de négociation substitutive à titre expérimental).
[30] Imbroglios - à titre d’exemple : validation de la négociation d’un APC (accord de performance collective) selon un processus (et procédé) de négociation dérogatoire (CA Nancy, 6 févr. 2023, RG n° 21/03031), sachant que, dans l’hypothèse où l’employeur n’appliquerait pas la « préférence syndicale », il s’exposerait, d’une part, à des poursuites au titre du délit d’entrave (délit encouru lorsqu’une négociation, qui aurait pu être conduite avec des délégués syndicaux présents dans l’entreprise, l’a été avec des élus du personnel et s’est trouvée cristallisée par la signature d’accords : Cass. Crim. 18 nov. 1997, n° 96-80.002). Sans oublier le recours au Juge (civil) des référés afin d’obtenir la suspension (sous astreinte) d’un tel processus de négociation.
[31] Quant à l’effet dit « relatif » : « Le principe de l’effet relatif du contrat n’implique pas que le contrat, en tant que tel, ne produit aucun effet vis-à-vis des tiers » (Deshayes, Précisions sur la nature et les fonctions de la règle de l’effet relatif des conventions, in Études offertes à Geneviève Viney, 2008, LGDJ, p. 333 s.). Il signifie, plus précisément, que nul ne peut devenir créancier ou débiteur en vertu d’un contrat auquel il n’a pas été partie. Où l’on voit que, si le dogme de l’autonomie de la volonté a décliné (V. supra, nos 136 s.), l’échange des consentements sert toujours à circonscrire le périmètre, sinon de la force obligatoire, au moins de l’effet obligationnel du contrat. L’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 a permis de clarifier ainsi l’énoncé de ce principe. L’article 1199 précise en effet que « le contrat ne crée d’obligation qu’entre les parties » et que « les tiers ne peuvent ni demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter, sous réserve des dispositions de la présente section et de celles du chapitre III du titre IV ». Toutefois, l’article 1200 ajoute que les tiers doivent « respecter la situation juridique créée par le contrat », ce qui illustre le rayonnement de la force obligatoire au-delà de la sphère contractuelle », toutes observations de M. Latina in « Contrat : généralités », Dalloz, Rép. Civ. n° 144.
[32] Cf. C. Trav. : art. L2252-1 et s.
[33] Illustration dans le cadre de la NAO : Cass. Civ. 2e 14 mars 2019, n° 18-12313.
[34] Façon éthique et « compliance ».
[35] La « loyauté », bref éclairage : « Plus largement, l’obligation de loyauté est un principe général qui préside à l’élaboration de tout contrat, y compris collectif (…) Certaines obligations de l’employeur, comme celle de négocier avec tous les syndicats, peuvent être rattachées à une obligation de négocier de bonne foi. L’arrêt « Seb » du 10 octobre 2007 a synthétisé les principales caractéristiques d’une négociation loyale. La Cour de cassation décide que la nullité d’une convention ou d’un accord collectif est encourue (Cass. Soc. 10 oct. 2007, n° 06-42.721 P) : lorsque toutes les organisations syndicales n’ont pas été convoquées à sa négociation, ou si l’existence de négociations séparées est établie ; - ou encore si elles n’ont pas été mises à même de discuter les termes du projet soumis à la signature en demandant, le cas échéant, la poursuite des négociations jusqu’à la procédure prévue pour celle-ci » in « La négociation collective d’entreprise », Liaisons Sociales, coll. « Les Thématiques », n° 108, avril 2023, p. 37, n° 36.
[36] Observation doctrinale formulée à l’occasion d’un contentieux relatif à un type d’accord d’entreprise - dont la formule a disparu - les accords dits « de maintien de l’emploi » : L’accord, entendu comme une convention, appelle mécaniquement l’application des principes et mécanismes essentiels du droit des contrats », remarque d’A. Martinon in « Les accords de maintien de l’emploi », Cahiers Sociaux du Barreau de Paris, n° spéc. « La loi de sécurisation de l’emploi », n° 254, juillet 2013, n° 110w6.
[37] Cf. C. Civ. : art. 1129, 1130, 1131 et s.
[38] Pour des cas (rares a priori ?) de tentative de remise en cause de la validité (=> nullité) d’accords d’entreprise « pollués » par un vice du consentement patronal, cf. : C. App. Paris 4 mars 1975, Cah. Prud’hom. 1975, n° 9, p. 187 - Cass. Soc. 5 avril 1957, n° 1379, bull. civ. IV, n° 434 - Cass. Soc. 8 novembre 1984, n° 82-14816 ; le dernier exemple se rapportant à un accord de fin de conflit conclu sous la menace d’actes de violence … .
[39] Rappel : un accord conclu entre un employeur et des délégués syndicaux ressort de la catégorie des accords collectifs de travail, quand bien même un contenu avec thème et clauses ne relevant pas strictement du champ de la négociation collective (Cass. Soc. 15 oct. 2013, n° 12-22.911).
[40] C. Trav. art. L2231-3 - formalisation par écrit à peine de nullité, l’exigence de signature manuscrite des parties en faisant partie (Cass. Soc. 8 janvier 2002, n° 00-10886).
[41] Ex. - C. Trav. art. L2222-5-1 al. 1 : « (…) l’accord définit ses conditions de suivi et comporte des clauses de rendez-vous ».
[42] C. Trav. art. L2222-3-3 al. 1 : « (…) l’accord contient un préambule présentant de manière succincte ses objectifs et son contenu ».
[43] Observation formulée dans le contexte et considération faite des spécificités d’une action de groupe : si un accord collectif de travail n’est pas une transaction - acte juridique « enfermé » dans un périmètre étroit de concessions et d’effets juridiques entre parties « individuelles » uniquement - et, à ce titre, dépourvu de tout effet extinctif de litige et demande ultérieure, l’employeur aura, néanmoins, intérêt à tenter de faire configurer le préambule de l’accord à la manière d’un protocole transactionnel, sans oublier (si les conditions de la négociation le permettent) de faire glisser une « simili » promesse de « porte-fort » liant les parties syndicales (ou CSE) signataires et dont le respect conditionnera la pérennité de l’accord et son exécution (successive) côté patronal. Sachant, qu’avec l’article 1204 du C. Civ. « on peut se porter fort en promettant le fait d’un tiers », l’employeur essayera d’obtenir, par ce moyen, et en contrepartie de ses engagements et de prestations consécutives à honorer, une forme de garantie. Quelle sera-t-elle ? Syndicat(s)s ou CSE signataire(s) feront – à l’employeur - la promesse de dissuader les salariés de se livrer - au regard du manquement originel cause de l’entrée en négociation dans la perspective d’une action de groupe - à toute action et/ou réclamation de quelque nature qu’elle soit en la matière, y compris judiciaire et à titre individuel. Cela vaudra ce que cela vaudra … mais la force « psychologique » de la promesse pourra jouer ; et son non-respect - dans une logique d’indivisibilité des engagements - pourra fournir à l’employeur un motif de suspension d’exécution de l’accord (voire de caducité pure et simple).
