Par Med Yazid Mazouzi, Doctorant chercheur.
 
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  • Parution : 14 mai
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L’adaptation du contrat international à l’épreuve de la Covid 19.

En cette période de crise économique, le contrat international peut se voir en souffrance, en effet, plusieurs difficultés, et embûches peuvent survenir pour empêcher son exécution.
De ce fait, l’équilibre contractuel semble être remis en question, la pandémie créa un véritable sentiment d’insécurité chez les contractants.
la force majeure, l’imprévision, tant de risques externes affecteront, voire, troubleront la substance du contrat international.
Ipso facto les contractants sans doutes rechercheront des moyens pour s’adapter et pallier à ce déséquilibre néfaste.

Les contrats internationaux sont sans cesse plus nombreux, constitue, assurément, un pan très important des règles du droit du commerce international et des opérations du commerce international. Lorsqu’il est question de frontières dans des échanges commerciaux, de nombreuses difficultés surgissent.
Ce faisant les contrats internationaux sont porteurs, au moins depuis le siècle passé, de nombreuses contributions dans le domaine du droit international privé et de l’arbitrage. Les contrats internationaux ont été le berceau de la loi d’autonomie et des lois de police, ils ont suscité l’avènement de règles matérielles spécifiques et de méthodes hybrides. Ils sont la terre d’élection de l’arbitrage international et des clauses d’adaptation et d’aménagements, Ils ont provoqué et provoquent toujours une intense activité doctrinale, entrainant les juristes vers la théorie du droit et de ses sources, les occupant à élaborer des règles savantes ou à forger des modèles de contrats sur mesure à visée pratique.

Il n’est plus discuté aujourd’hui qu’un contrat peut être déséquilibré. Nous sommes loin des illusions de la doctrine du XIXème siècle [1] qui voyait dans la liberté contractuelle la garantie de la justice contractuelle. Par conséquent une « correction » du contrat serait utile, aussi bien d’un point de vue économique car elle permet de sauver le contrat que d’un point de vue strictement juridique, puisqu’elle autorise la restauration de la justice contractuelle.

Dans ce sens, l’utilité d’une telle correction est reconnue en droit du commerce international, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises aussi bien que les principes Uni droit en font foi en prévoyant plusieurs voies de correction. L’adaptation du contrat est admise dans de nombreux droits étrangers, particulièrement dans une majorité des autres États membres de l’Union Européenne qui connaissent la révision pour cause d’imprévision.

En effet, Le 30 janvier 2020 le directeur générale de OMS a déclaré que la pandémie de la nouvelle Covid 19 constituait une urgence de santé à la portée international.
La pandémie que nous vivons a contraint les autorités marocaines à décréter l’état d’urgence sanitaire par le décret N° 2-20-293 publié au bulletin officiel N° 6867 du 24 mars 2020 avec des mesures de confinement qui restaient en vigueur jusqu’au 20 avril 2020 et qui on été prolongé par la suite jusqu’au 20 mai.

Puisqu’il s’avère trop risqué de s’en remettre aux autorités publiques, pour assurer le « rééquilibrage » du contrat en cas de changements de circonstances, cette tâche incombera aux « volontés privées ». Plusieurs approches pourront alors être envisagées par les parties.
Ainsi, elles pourront « souhaiter que leur convention s’adapte aux circonstances sans que l’acte de volonté de l’une ou l’autre d’entre elles ne soit nécessaire ». Il s’agira d’une adaptation « automatique ». Si l’adaptation suppose l’intervention de la volonté de l’une des parties, elle sera « semi-automatique ». Enfin, l’adaptation du contrat pourra être soumise à l’expression de la volonté des deux parties. Sa mise en œuvre sera alors non-automatique.
Il est donc nécessaire pour savoir si un partenaire commercial peut invoquer la force majeure pour annuler un événement ou demander son report, d’analyser les contrats existants entre les partenaires commerciaux internationaux. Des dispositions contractuelles - telles des clauses d’adaptations - existent-elles ? Dans l’affirmative, que prévoient-elles et comment fonctionnent-elles ? La force majeure est-elle prévue au contrat et si oui, comment est-elle définie ? A défaut de dispositions contractuelles, la pandémie du coronavirus peut-elle constituer un cas de force majeure ? Quid de la révision pour imprévision ? Enfin, les modes alternatifs de règlements de conflits (MARC) seront -ils la seule échappatoire ?
Ces questions sont le préalable nécessaire à la sécurisation de toute situation juridique international et ce d‘autant plus qu’il est fort probable qu’un nombre important de différends naîtra de la question de savoir si l’épidémie de coronavirus est ou non un cas de force majeure au regard d’un contrat considéré. (I)
Par ailleurs, outre la question de la force majeure, il faut également s’interroger sur le fait de savoir si l’épidémie du coronavirus peut être invoquée comme cause d’imprévision qui permettant aux parties de renégocier les conditions du contrat. (II)

I ) L’automatisme des clauses d’adaptation du contrat international :

Le contrat international pourrait connaitre plusieurs changements pendant son élaboration, sa négociation et son exécution, certaines clauses indispensables à sa sécurité demeurent nécessaires et efficaces , ayant pour but principal, l’adaptation et le rééquilibrage du contrat face à tout changements des circonstance (A) ensuite le sort du contrat international reste le soucis majeure des contractants (B).

A) la qualification et l’interprétation de la force majeure au sein du contrat international.

Les clauses d’adaptation automatique : établissent au sein de la relation contractuelle un processus « qui ajustera et adaptera le contrat sans en affecter la force et la stabilité puisqu’aucun nouvel accord de volontés ne sera nécessaire à ce moment-là ». Leur insertion implique la prise en considération par les parties de risques d’ordre économique, financier et concurrentiel. Ces risques qu’on appelle risques externes seront traités comme des variables qui seront mises en relation avec un élément de référence, il pourra s’agir des cours, dès lors ou d’une devise si les parties souhaitent se prémunir contre une dévaluation ou une baisse de parité ; de l’indice des prix de certaines matières premières par Leur insertion implique la prise en considération par les rapport à l’inflation ; des prix offerts par la concurrence…
Ajoutons à cela, que le choix de la référence s’avère délicat puisque, dans certains pays, sa validité dépend de divers facteurs tels que son degré de précision, son indépendance à l’égard des parties et son rapport avec l’objet que les parties entendent réaliser. Également, le choix d’un mauvais indice ou sa disparition risquent de poser problème.
En outre, appelée clause d’indexation ou clause d’échelle mobile, a pour rôle de modifier de plein droit l’objet de l’obligation. Elle modifie généralement le montant de l’obligation de somme d’argent en fonction des changements enregistrés par les indices mesurant le prix d’un produit ou d’un service déterminé, ou le niveau général des prix. Ces clauses ont été accusées de favoriser l’inflation, leur validité a donc été longtemps discutée. Mais en raison de leur utilité, la jurisprudence en a admis la validité sans réserve dans les paiements internationaux [2].

Clause d’adaptation Semi-automatique : Les clauses d’adaptation semi-automatique connaissent de nombreuses applications , elles accordent enfaite une option à la partie qui aura le bénéfice de s’en prévaloir.
La notion d’impossibilité d’exécution [3] imputable à un changement de circonstances est abordée sous le couvert d’institutions très diversifiées dans les différents systèmes juridiques nationaux.
L’impossibilité d’exécuter est la différence majeure entre la ’’force Majeure’’ et ’’l’imprévision" qui quant à elle se caractérise par la difficulté d’exécuter.
La question sous-jacente qui se pose à ce stade est de savoir si la pandémie de la Covid 19 peut être considérer comme un Cas de force Majeur ?

Covid 19 : Cas de force Majeure ?
Cas du Maroc  : la force majeure Maroc est subordonné à trois conditions essentielles, l’article 268 et 269 du dahir des obligations et des contrats font référence à la force majeur en soulignant qu’il n’y a lieu à aucun D&I lorsque le débiteur justifie que l’inexécution ou le retard proviennent d’une cause qui ne peut lui être imputée , telle que la force majeur…
Art 269 du Doc : ‘’La force majeure est tout fait que l’homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sècheresses, orages, incendies, sauterelles), l’invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation. N’est point considérée comme force majeure la cause qu’il était possible d’éviter, si le débiteur ne justifie qu’il a déployé toute diligence pour s’en prémunir. N’est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur’’.
Ce qui ressort de l’article ci-dessous est que la force majeure est subordonnée à la réunion de trois éléments : l’imprévisibilité , l’irrésistibilité , et l’extériorité, Or ; dans notre cas de figure de la Covid 19 l’imprévisibilité fait défaut.
l’imprévisibilité critère nécessaire de la force majeure- s’apprécie au jour de la conclusion du contrat, Or début 2020, l’épidémie était connue.
La pandémie de la Covid-19 ne constitue pas, en elle-même, un cas de force majeure. Il peut en être autrement des mesures prises par le gouvernement (le fait du prince).

Cas de la France  : La force Majeure régit par l’article 1218 c.civ /1231.1 c.civ
Quelques décisions ont d’ors et déjà qualifié le coronavirus comme cas de force Majeur dans le domaine des étrangers :
- CA Colmar, ch. 6, 16 mars 2020, n° 20/01142,
- CA Colmar, ch. 6, 16 mars 2020, n° 20/01143,
- CA Colmar, ch. 6, 16 mars 2020, n° 20/01206.

Dans ce sens, La France estime que le Covid 19 doit être traiter selon une approche au Cas par Cas.

Un évènement qui n’a pu raisonnablement être prévu au moment de la conclusion du contrat : Raisonnablement imprévisible :
Appréciation in concerto (personne raisonnable, professionnel raisonnable).
Covid-19 :
- Virus qui est lui-même exceptionnel : sa nature, sa propagation, sa dangerosité...
- Cependant, il faut déterminer la date de conclusion du contrat, l’objet de la prestation, la qualité des parties en prenant en compte les différentes dates évoquées précédemment (annonce de l’OMS, situation de la Chine, différents arrêtés avec des mesures variables dans le temps et dans l’espace...).
Une autre question récurrente nous revient à l’esprit et qui mérite notre attention : qu’en est -il du sort du contrat international suite à la force Majeure ?

B ) le sort du contrat international suite à la force Majeure :

Outre qu’elle considère l’exonération du débiteur, la théorie classique de la force majeure met l’accent sur son effet extinctif. Or, les particularités propres aux contrats internationaux de longue durée ont amené les praticiens à privilégier la suspension du contrat plutôt que sa résiliation.

La suspension ou résiliation du contrat : La négociation d’un contrat international à long terme nécessite un labeur considérable et implique le dépassement de nombreuses embuches.
Par conséquent, « la poursuite des relations avec un partenaire qui convient est préférable à une solution qui suppose à nouveau un investissement humain et financier à la recherche d’un nouveau contrat. L’intérêt en outre que les parties retirent du contrat fait que leur objectif est de permettre son exécution et d’essayer avant tout de surmonter les difficultés. »

Dans ce contexte, la suspension du contrat est beaucoup plus appropriée que sa résiliation quand le covid19 n’est pas reconnu comme force majeure et reflète la volonté des parties de maintenir le lien contractuel en dépit des obstacles qui se dressent sur le chemin de son exécution quand l’impossibilité d’exécuter est à titre temporaire [4], l’obligation est suspendue. La suspension totale du contrat est toutefois rarement envisagée par les parties, assurément, les obligations dont l’exécution ne serait point affectée par la force majeure seront maintenues. Le cas échéant quand l’impossibilité d’exécuter est à titre permanent , la résiliation sera la seule solution.
La suspension a donc pour effet de libérer temporairement le débiteur de sa responsabilité à l’égard de certaines obligations. Elle entraîne du même coup une dispense, pour le créancier, de l’exécution de ses obligations correlatives : « To the extent that a Party is or has been delayed or prevented by force majeure from complying with its obligations under this Agreement, the other Party may suspend the performance of its obligation »

La caducité du contrat international : un contrat valablement formé devient Caduc si l’un de ses éléments essentiels disparait, de ce fait les éléments essentiels du contrat international est son exécution , si l’exécution est impossible ( la force majeure ).

II ) Le non automaticité des clauses d’adaptation du contrat international.

Les clauses de révision non automatique l’imprévision a laissé couler beaucoup d’encre, de ce fait l’apparition de la révision a été instaurée pour pallier à ce déséquilibre entre les prestations des parties dû aux changements de circonstances, celle-ci connaitra un rejet eu égard du principe de l’intangibilité du contrat, mais au fil du temps cette intangibilité connaitra une souplesse et aboutira à une reconnaissance de la révision pour imprévision (A) par ailleurs une fois la révision admise, le sort du contrat pourrait changé, sa substance quant à elle reste intacte (B).

A) Révision pour imprévision en droit international : D’un rejet ferme à une admission marquée.

Origine controversé : D’une origine romaine la clause d’imprévision permet à une partie au contrat international d’invoquer l’existence d’un changement des circonstances, imprévisible au moment de la signature du contrat qui en rendrait l’exécution difficile mais pas impossible ; et qui pourrait entrainer une renégociation du contrat et propose de modifier le contrat de façon à soulager le cocontractant surchargé par les circonstances.
L’article 710 du Dahir formant code des obligations et des contrats, prévoit cette possibilité l’imprévision n’ayant pas été envisagé expressément par le législateur.

En France, depuis l’époque des grandes codifications du XIXème siècle, la théorie de l’imprévision qui fut alors écartée, suite de vifs débats de nombreuses controverses en doctrine et en jurisprudence , La décision de la Cour de cassation le fameux Arrêt du canal de Crapone [5] fait autorité en la matière s’opposa fermement à toute possibilité de révision des contrats déséquilibrés par la survenance de circonstances imprévisibles. Cependant, au milieu du XXème siècle, le droit espagnol, dont le code civil s’inspirait du code français, a assoupli le principe d’intangibilité du contrat en reconnaissant l’imprévision par le biais de la jurisprudence. En outre, une autre approche est présentée par les nouveaux codes civils, comme le code polonais au sein duquel l’imprévision est incluse.
Ce refus de la théorie de l’imprévision a été réaffirmé avec constance dans de nombreux arrêts . A noter que la position en droit administratif est divergente, en effet le Conseil d’État a admis la théorie de l’imprévision dans son Arrêt Gaz de Bordeaux du 30 mars 1916 [6].

Ensuite, depuis l’ordonnance n° 2016- 131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, la révision pour imprévision a été prévue par l’article 1195 du Code civil, qui prévoit en cas de changement de circonstances imprévisible, la possibilité de renégocier [7] le contrat à la demande de la partie pénalisée.
En cas de refus, ou d’échec, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent. A défaut, un juge pourra être saisi afin qu’il procède à l’adaptation du contrat ou qu’il prononce sa résolution.
En droit anglais l’imprévision trouve son origine sous l’appellation de la frustation of purpose [8].
The doctrine of frustration of purpose also operates to excuse non-performance. Frustration of purpose refers to a situation where a promised performance is technically still possible, but the performance would be futile because the purpose of the contract has been destroyed by some unforeseen event occurring after the formation of the contract. A party will excused from her obligation to perform because, under such circumstances, the valeur of performance is so much less than intended at the time the contract was made that it would be unreasonably burdensome to hold the party to her obligations. The application of the doctrine is illustrated bye the famous case of Krell v.henry [9].

En Droit américain, d’inspiration anglaise, le droit américain se caractérise tout de même par certaines particularités. Il a ainsi procédé à une codification plus poussée des cas d’excusable ’’non performance‘’ et de ‘’risk of loss’’. On retrouve les principales dispositions relatives aux changements de circonstances aux articles 2-509 et suivants et 2-613 à 2-615 du Uniform Commercial Code et dans le Restatement 2nd of Contracts.
De ce fait Il serait aisé d’invoquer l’imprévision par tout contractant , Quid des conditions de fonds et de formes de cette théorie ?

Conditions de fond :
Le changement peut être progressif
- Changement de circonstances : Covid 19 circonstances multiple : Circonstances Sanitaire/ juridique/ économiques/ environnemental
- Appréciation de l’imprévisibilité : Par rapport à la personne raisonnable
Au moment de la conclusion du contrat : conclusion initiale/ renouvellement du contrat/ reconduction tacite ( baux commerciaux )
- Appréciation du coût : appréciation objective ( économie du contrats ) / appréciation subjective ( capacité financière du contrat )

Conditions de formes :
- Obligation de tenter une renégociation,
- Tentative d’adaptation ou de résolution à l’amiable,
- Assignation en vue d’obtenir la résolution ou la révision du contrat.

Une admission déjà marquée : Admission international L’article 79 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, adoptée le 11 avril 1980, dite convention de Vienne, permet l’exonération en cas de survenance imprévisible d’un empêchement. L’article 79 est rédigé de la façon suivante : « Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle en prévienne ou surmonte les conséquences ».
Il n’est ici nullement fait mention d’un changement de circonstances comme cause d’exonération. Par ailleurs, dans un arrêt de la Cour de cassation belge de 2009, il a été fait une interprétation extensive de l’article 79 de la Convention des Nations Unies admettant le « hardship » comme une cause d’exonération et un droit à la renégociation.
De ce fait Le bouleversement contractuel peut-il être constitutif d’un empêchement ? Il est répondu positivement, et ce, en parfaite conformité à la note du septième avis consultatif de la Convention de Vienne, du 12 octobre 2007.

Les clauses non automatiques : Les clauses de révisions ne revêtent pas le caractère automatique à l’instar des clauses de variation automatique. Elles ne procèdent pas par elle même à une “correction” du contrat. Elle se contente de la provoquer. Les parties sont toujours libres de modifier la convention d’un commun accord. Toutefois, les contractants ont intérêt à insérer une clause qui transforme l’entrée en renégociation en obligation contractuelle. Parmi ces clauses, la clause de hardship, souvent appelée « clause de dureté »,
La clause de Hardship constitue à la fois un vecteur de sécurité et un atout indéniable, dans le sens où elle oblige les parties à engager les négociations afin d’adapter le contrat si l’exécution de ce dernier devient trop onéreuse [10] ; pour l’une d’elle en raison d’un changement de circonstances imprévisible et postérieur à la conclusion du contrat. Cette clause insérée dans le contrat va contraindre les contractants à tenter de remédier au déséquilibre survenu en cours d’exécution et qui entache la bonne exécution du contrat.
Les clauses de hardship donnent donc naissance à une obligation de renégociation, dont les modalités peuvent être organisées par les parties. L’obligation de négocier les modalités du contrat peut s’analyser en une obligation de résultat quant à l’entrée en négociation, et une obligation de moyen quant à l’issue de cette négociation.
Le hardship doit avoir une certaine intensité pour justifier un réajustement du contrat. On parle, dans les clauses, de modification « substantielle » ou « importante ». L’emploi de ces termes peut poser des difficultés d’interprétation. En effet, à partir de quel moment peut on considérer qu’un hardship est important ou à un caractère substantiel ?
Pour y répondre, il faut prendre en considération les conséquences du changement. Le caractère substantiel ne peut s’apprécier immédiatement, mais de façon relative par rapport à l’équilibre contractuel. Un changement de circonstances, même important, mais ayant de faibles conséquences sur l’économie générale du contrat, ne permettrait pas la révision du contrat. Seule une modification des données entrainant un bouleversement du contrat est de nature à déclencher la possibilité d’actionner la clause et par conséquent les négociations. Le changement doit donc entrainer des résultats fondamentalement différents de ceux que les parties avaient envisagé dans le contrat initial.

Quid du sort du contrat international suite à l’imprévision ?

B) Le sort du contrat suite à l’imprévision :

Renégociation : Lorsque les parties sont parvenues à un accord, ou que l’arbitre a décidé du réajustement à opérer, le lien contractuel est maintenu. On peut donc s’interroger sur les conséquences de cette modification. S’agit-il d’un nouveau contrat qui se greffe sur le contrat d’origine, ou le même qui continue à des conditions nouvelles ?
D’abord il faut rappeler que le contrat n’a jamais cessé de produire ses effets au cours de la renégociation, sauf prévision contraire des parties dans le cas d’une clause précise.
Pour la nouvelle situation après renégociation, on va considérer que c’est le même contrat qui se poursuit en l’absence de volonté expresse des parties de procéder à une novation par changement de dette. Dans le silence des parties, le juge appréciera suivant l’importance des modifications. Parfois, il refuse d’y voir un nouveau contrat. Mais il peut très bien décider que c’est un contrat nouveau si les modifications sont importantes. Les parties peuvent prévoir qu’il y a contrat nouveau ou maintien du contrat initial. Les parties ont la possibilité de prévoir dans la clause que la renégociation ne produit aucun effet novatoire. Dans l’éventualité où le hardship viendrait à diminuer ou à disparaitre, certaines clauses prévoient qu’il devra en être tenu compte dans la réadaptation du contrat et qu’éventuellement les anciennes dispositions du contrat retrouveraient toute leur valeur.

La caducité du contrat international : un contrat valablement formé devient Caduc si l’un de ses éléments essentiels disparait , de ce fait un des éléments essentiels au contrat international est son prix qui peut se voir disparaître si l’exécution est excessivement onéreuse ( imprévision ).

Conclusion :

Au terme de cette analyse, sans doute incomplète, et au vu des divergences doctrinales auxquelles la pandémie de la Covid-19 a pu donner lieu, le contrat international demeure très sensibles quant aux changements externes pouvant affecter son juste équilibre et sa juste substance.
Son adaptation aux circonstances futures devrait être encouragée, pour permettre la prévention et la sécurisation de l’ensemble contractuel.

Toutefois, les entreprises concernées par les conséquences de la pandémie du coronavirus devront en outre faire preuve de bonne foi dans la mise en œuvre desdites clauses et également dans leurs discussions avec leurs partenaires.(customers, fournisseurs, Bank, Stakeholders, Shareholders ..)
Nous pensons que cet état de crise sanitaire dans le monde entier et particulièrement au Maroc, a relevé avec un grande acuité quelques déficiences, défaillances, même pamoisons que les contractants n’ont pas pu prévoir, la raison pour laquelle qu’aujourd’hui, une bonne adaptation du contrat international, une précise rédaction des clauses d’aménagements contractuelles demeure amplement souhaitable, voire privilégiée.

La place des MARC dans un contrat international face à la Covid 19 ?
Devant l’urgence de réadapter les contrats internationaux en souffrance, et face au déséquilibre des prestations à cause d’une difficulté d’exécution, le recours à la justice publique ne serait pas la solution privilégié, néanmoins la justice privée à travers l’arbitrage (clause compromissoire, ou compromis) ou bien la médiation conventionnelle reste le moyen le plus favorable voire le plus viable pour pallier à ce déséquilibre contractuel néfaste et préparer sa sortie de crise pendant l’interruption du processus judiciaire.

Notes :

[1Au XIXème siècle, Le contrat, étant la base de la liberté contractuelle, équivalait la garantie de la justice contractuelle

[2Cass. req. 7 juin 1920, DP 1920.1.137, note Dupuich, S. 1920.1.193, note Lyon-Caen

[3Arrêt Taylor v Caldwell

[4Impossibilité temporaire , Arrêt Autry v.Republic Productions. 30 Cal.2d 144, 180 P.2d 888 ( 1947 )

[5Cass., Civ., 6 mars 1876

[6CE, 30mars 1916 : Rec. CE 1916, p. 125, concl. Chardenet ; S. 1916, 3, p. 17, concl . Chardenet et note Hauriou ; RD publ. 1916, p. 388, note Jèze.

[7CA,Versaille 12ème Ch,12 déc 2019,n°18/07183

[8Arrêt Taylor v. Caldwell / Arrêt Krell v.henry

[9case 7 C

[10CA Douai, Ch1 ,sec 2, 23 janvier 2020 ,n°19/01718

Med Yazid Mazouzi
Élève-avocat
Doctorant chercheur en droit privé

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