[Droit comparé France-Espagne] L’agression sexuelle, le viol et la tentative, une frontière incertaine.

1. Le viol et l’agression sexuelle, le choix de la qualification.

Les articles 222-23 du Code pénal français et 179 du Code pénal espagnol réservent la qualification de viol aux agressions sexuelles impliquant une pénétration sexuelle sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur.
En France, selon Jean-Yves Maréchal, Professeur de Droit privé et de sciences criminelles, seul le viol est précisément défini et c’est donc par opposition à ce crime que se détermine le domaine de l’agression sexuelle [1]. Le système pénal espagnol adopte une distinction similaire. De la lecture de l’article 179 du Code pénal espagnol, on peut affirmer que c’est par opposition au viol que se détermine le domaine de l’agression sexuelle. En Espagne, l’expression tipo cualificado est utilisée [2].

Malgré une apparence de simplicité, la distinction entre l’agression sexuelle et le viol n’est pas aussi simple. Valérie Malabat, Professeurde Droit privé et sciences criminelles, a souligné le flou qui entoure cette frontière, en particulier dans l’hypothèse que la tentative de viol entre en concours avec l’agression sexuelle autre que le viol [3].
La distinction entre la tentative d’agression sexuelle, la tentative de viol et l’agression sexuelle consommée suscite d’importantes difficultés d’interprétation et de preuve. Cette problématique pourrait engendrer une véritable insécurité juridique et avoir des répercussions sur les intérêts de la victime et de l’accusé. Ainsi, si l’auteur demande à la victime de se dénuder et tente de toucher son sexe, s’agit-il d’une tentative d’agression sexuelle ou d’une tentative de viol ? Si l’auteur se jette sur la victime, lui touche les seins et abaisse son pantalon, est-ce une agression sexuelle consommée ou tentative de viol ? On pourrait les comparer aux opérations mathématiques : si les additions, les soustractions, les multiplications et les divisions peuvent se combiner à l’infini, chaque dossier en matière d’infractions sexuelles présente une combinaison particulière de faits, de circonstances et d’éléments de preuve.
Le rôle des juristes intervenant dans la procédure pénale est essentiel. Les dispositions du Code pénal seraient les “formules” juridiques. Les juges ont pour mission d’identifier et de choisir la bonne équation pour chaque dossier. Le rôle des avocats sera aussi essentiel, en cherchant à ce que le juge identifie et applique une formule déterminée. Imaginons l’hypothèse d’attouchements et l’hypothétique intention de pénétration de l’accusé. L’avocat de la victime aura pour mission, normalement, de convaincre le juge que les faits reprochés doivent être qualifiés de tentative de viol et que les circonstances de fait et d’espèce montrent ladite tentative. À l’inverse, le rôle de l’avocat de l’accusé sera, en général, de démontrer que la tentative de viol n’existe pas et qu’il y a eu une simple agression sexuelle. La vraie difficulté pour les avocats et pour le juge consistera à trouver des indices permettant de tracer une délimitation générale entre la tentative de viol, la tentative d’agression sexuelle et l’agression sexuelle consommée. Le débat sera presque toujours garanti.

2. La tentative de viol et d’agression sexuelle, le commencement de l’exécution vs la consommation.

Éléments de la tentative de viol et d’agression sexuelle et enjeux.

La tentative est, aux termes de l’article 121-5 du Code pénal français et 16 du Code pénal espagnol, le commencement de l’exécution de l’infraction par l’auteur qui n’a pas été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de sa volonté, en ayant exécuté tout ou partie des actes qui devraient objectivement produire le résultat.

En droit pénal français, la tentative de viol est incriminée par les articles 121-4 et 222-23 du Code pénal. Le droit pénal français considère l’auteur de l’infraction, du côté de la personne qui commet les faits incriminés, à la personne qui tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit. La tentative de viol et d’agression sexuelle sont punissables. L’article 222-23 punit le viol de quinze ans de réclusion criminelle, ce qui fait de cette infraction pénale un crime. La tentative de viol serait directement punissable, en vertu de l’article 121-4 du Code pénal. La tentative d’agression sexuelle est aussi punissable, aux termes de l’article 222-31 du Code pénal.

La tentative est aussi punissable en Espagne. L’article 15 du Code pénal espagnol dit que la tentative d’une infraction pénale est punissable. À la différence du droit pénal français, le droit pénal espagnol ne distingue pas le type d’infraction pénale pour punir la tentative.

En France, Xavier Pin, Xavier Pin, Professeur de Droit privé et sciences criminelles, justifie pourquoi la tentative est assimilée à la consommation de l’infraction : celui qui tente de commettre une infraction, dans les conditions légales, présente la même dangerosité que celui qui la réalise l’infraction [4]. Il convient d’adhérer à cette affirmation dans le domaine de la tentative de viol : la tentative présente la même dangerosité contre la victime que celle d’un viol consommé. Dans le commencement de l’exécution, la victime commence à subir une atteinte grave à son intégrité physique et psychologique. La violence, la contrainte, la menace ou la surprise de la tentative pourraient créer un traumatisme comparable à celui engendré par le viol consommé. Bien que les dommages de la tentative puissent être mineurs que ceux du viol consommé, l’atteinte effective à la dignité et à la liberté sexuelle de la victime s’est produite dans la tentative de viol. En d’autres termes, la tentative de viol implique un trouble social à réparer. Le même raisonnement peut être transposé à la tentative d’agression sexuelle, bien qu’il s’agisse d’une infraction pénale d’une gravité mineure que celle du viol : la tentative d’agression sexuelle impliquerait un commencement de l’exécution et une atteinte à la liberté sexuelle de la victime.
L’assimilation de la tentative de viol et d’agression sexuelle à l’infraction consommée s’inscrit dans la logique de la doctrine positiviste, dès lors que la volonté criminelle est manifeste et suffisamment matérialisée [5]. Bien entendu, le juge peut tenir compte de l’absence de résultat ou d’un résultat incomplet pour adapter ou réduire la peine prévue. Autrement dit, la tentative n’équivaut pas à une condamnation applicable à l’infraction consommée.

La tentative de l’agression sexuelle.

En France, selon Thierry Garé, Professeur de Droit privé et sciences criminelles, la caractérisation du commencement d’exécution dans la tentative d’agression sexuelle risque d’être difficile : dès lors qu’un contact physique existe, l’agression est déjà consommée, tandis qu’en l’absence de tout contact, la tentative paraît trop éloignée de la consommation pour que le commencement de l’exécution puisse être retenu [6].

Les circonstances de fait et de l’espèce doivent être analysées :

• Le fait de retirer les vêtements de la victime peut constituer un indice du commencement de l’exécution d’une agression sexuelle. La Cour de cassation française a ainsi jugé que ce commencement était caractérisé lorsqu’un prévenu avait soulevé le pull de la victime, avant qu’un tiers n’intervienne dans la pièce, en rappelant que ce même prévenu avait, quelques mois auparavant, soulevé le pull de la victime pour lui toucher les seins au-dessus de sa brassière [7]. Les antécédents du prévenu à l’égard de la victime démontraient son intention de réitérer les attouchements, ce qui permettrait de retenir l’existence d’un commencement d’exécution d’une agression sexuelle, interrompu par l’entrée d’un tiers dans la classe. Cette décision montre que le simple fait de soulever un pull peut marquer le commencement de l’exécution d’une agression sexuelle lorsqu’il s’accompagne d’autres circonstances de fait et de l’espèce. En revanche, en l’absence de telles circonstances, un tel geste pourrait relever le commencement de l’exécution d’une autre infraction pénale, telle qu’un vol.
• Le fait de toucher le corps de la victime au-dessus des vêtements pourrait constituer soit un commencement d’exécution d’une agression sexuelle, soit une infraction déjà consommée, selon la zone du corps touchée et les circonstances. La tentative d’agression sexuelle a ainsi été caractérisée dans l’hypothèse de l’auteur qui s’approche de la victime par derrière, plaque sa main sur sa bouche avant de la faire tomber, la maintient violemment au sol, promène la main sur son débardeur, au-dessus des vêtements et en haut de la hanche de la victime et interrompt ses actes en raison des cris d’une passante [8].
• En Espagne, la Cour suprême considère que les attouchements effectués au-dessus des vêtements ne caractérisent pas une tentative d’agression sexuelle, sinon une infraction consommée. Ainsi, la cour a jugé que le fait de retirer la veste à la victime, de découper son pull, de l’embrasser et de lui caresser les seins par-dessus son soutien-gorge, sans contact direct avec la poitrine, équivaut à une agression sexuelle consommée [9]. La tentative ne peut être retenue qu’à titre exceptionnel, dans l’hypothèse où aucun contact obscène, de quelque nature que ce soit, n’a eu lieu.
• Inviter une femme à se déshabiller peut également constituer un commencement d’exécution d’une agression sexuelle. Tel est le cas d’un faux médecin qui avait conduit une jeune femme dans son appartement en lui demandant de se déshabiller pour procéder à un prétendu examen médical et la femme refuse [10]. Les juges ont considéré que les manœuvres de l’auteur, le stratagème employé pour faire entrer la victime dans l’appartement ainsi que l’invitation à se déshabiller caractérisent un véritable commencement de l’exécution.Toutefois, Dreyer critique cette analyse en soulignant que considérer que le faux médecin allait nécessairement imposer un contact sexuel à sa victime relève plus de la voyance que du droit [11]. Les constatations médicales peuvent constituer un élément déterminant pour établir l’existence d’un commencement d’exécution d’une agression sexuelle plutôt que d’une autre infraction pénale. Ainsi, des blessures constatées sur une victime, démontrant que l’agresseur l’a fait tomber par terre et a tenté de lui arracher son pantalon et son tee-shirt, combinées à la déclaration de la victime selon laquelle l’auteur lui a placé un couteau sur la gorge en la menaçant de mort si elle refusait des relations sexuelles, caractérisent un commencement d’exécution d’une agression sexuelle, et non un simple vol du sac de la victime [12].
• Le commencement de l’exécution est également caractérisé lorsque l’auteur tente de caresser la victime et de se faire caresser par elle, la tentative ayant échoué en raison de la résistance de la victime, qui lui a asséné des coups de genou et des morsures [13].

La tentative et la consommation de viol.

En France [14], comme en Espagne, [15], la pénétration et l’acte bucco-génital marquent l’instant de consommation du viol.

En Espagne, le juriste Francosco Muñoz Conde a souligné la difficulté de déterminer le moment précis de la consommation du viol, en raison de la diversité des situations factuelles prévues dans le Code pénal espagnol [16]. Lorsque le viol est consommé, la consommation exclut nécessairement la tentative de viol, et la difficulté de distinguer de la tentative de viol de l’agression sexuelle disparaît.

En droit espagnol, selon le type de pénétration, deux hypothèses doivent être distinguées [17] :

• La pénétration par accès charnel (acceso carnal) : elle est considérée comme consommée dès l’introduction, même minimale, de l’organe sexuel masculin dans le vagin, l’anus ou la bouche (inmissio penis). Dans l’hypothèse des relations lesbiennes, la doctrine retient la thèse de la coniuctio membrorum.
• La pénétration par introduction de membres corporels ou objets dans le vagin ou l’anus : la consommation est caractérisée par l’introduction, même très partielle, de l’un de ces objets par le vagin ou par l’anus.

La frontière entre la tentative de viol et la tentative d’agression sexuelle.

La frontière entre la tentative d’agression sexuelle et la tentative de viol pourrait constituer un problème selon les circonstances de fait et de l’espèce. La doctrine française a souligné cette difficulté [18]. Selon Jean Larguier, Philippe Conte et Stéphanie Fournier, le commencement de l’exécution du viol peut être une agression sexuelle s’il n’y a pas l’intention de violer et cette intention est difficile à établir [19]. Valérie Malabat souligne que cette distinction est plus incertaine parce que la victime n’a subi aucune atteinte effective et que seuls les actes suffisamment proches de la consommation du viol établissant la preuve de l’intention de violer pourraient recevoir la qualification de tentative de viol [20].

En résumé, ce qui devient alors central, c’est d’établir l’intention de l’auteur et s’il voulait simplement commettre une agression sexuelle ou bien un viol. L’article 121-3, alinéa premier du Code pénal rappelle qu’il n’y a point crime ou délit sans l’intention de le commettre, ce qui implique que si l’intention de l’auteur de pénétrer la victime n’est pas établie, une tentative d’agression sexuelle serait retenue.

La recherche des circonstances de fait et de l’espèce pour chaque dossier permettra de déterminer quelles étaient les vraies intentions de l’auteur et sera indispensable pour les plaidoiries de la défense de la victime et de l’accusé. L’appréciation souveraine du tribunal joue un rôle clé pour déterminer si les faits montrent un commencement de l’exécution tendant directement et immédiatement à une pénétration, s’il s’agit d’une agression sexuelle autre que le viol consommé ou s’il s’agit d’une tentative d’agression sexuelle.
Les circonstances de fait et d’espèce peuvent être évidentes et rendre la distinction plus facile ou il peut s’avérer desdites circonstances un doute de savoir si l’auteur avait l’intention de pénétrer la victime ou s’il voulait simplement la toucher. Dans certains dossiers, établir ces circonstances est facile. Par contre, il y aura d’autres dossiers pour lesquels il sera plus difficile de déterminer l’intention de l’auteur.
Certaines circonstances montrent un commencement de l’exécution d’un viol :

• La mise d’un préservatif par l’accusée et son approche à la victime qui se trouvait prostrée [21].
• La baisse des pantalons et d’exposer ainsi les parties génitales [22]. La tentative de viol est retenue même s’il s’agit d’une personne âgée étant physiologiquement incapable de faire une pénétration en raison de son manque d’érection et d’une insuffisance cardiaque [23].
• Le fait de demander à la victime de maintenir des relations sexuelles et, après une réponse négative de la victime, de la saisir par les bras et la tirer sur le lit. La tentative est constituée si la victime a une crise d’angoisse [24].
• Le fait d’appliquer de la vaseline sur les fesses de la victime n’est pas équivoque et constitue un acte directement lié à l’exécution d’un viol anal [25].
• Une blessure au niveau du sexe, située au niveau du sillon qui sépare la grande lèvre de la petite lèvre caractérise une tentative de viol, car une telle blessure résulte donc nécessairement d’une pression du doigt à l’entrée du sexe de l’enfant [26].

La frontière entre la tentative de viol et d’agression sexuelle consommée reste aussi difficile à déterminer. Je partage l’avis du professeur Emmanuel Dreyer, qui évoque que le seuil à partir duquel commence l’exécution reste très variable et qu’il y a un grand risque d’erreur judiciaire [27]. Il faudrait, dans la mesure du possible voir si le mis en examen a nécessairement tenté d’accomplir une agression sexuelle ou un viol et, s’il n’y a pas d’indices montrant un commencement d’exécution d’une agression sexuelle ou d’un viol, une relaxe serait nécessaire.
Les phases iter criminis pourraient être utiles pour déterminer s’il s’agit d’une tentative de viol ou d’agression sexuelle. Par exemple, l’achat des préservatifs comme acte préparatoire accompagné du fait de baisser le pantalon d’une femme et sortir le sexe de l’auteur, pourrait aider à déduire une volonté d’exécution d’un viol. Par contre, le seul achat de préservatifs ne sert pas, à lui-même, à déterminer la tentative de viol. De la même manière que l’achat d’un couteau lui-même ne sert pas à déterminer la tentative d’assassinat, l’achat de préservatifs ne sert pas lui-même à déterminer la tentative de viol. On peut, par exemple, acheter des préservatifs pour maintenir une relation sexuelle consentie avec une autre personne.
La Cour de cassation française a retenu que la tentative de viol n’était pas caractérisée dans l’hypothèse où la victime porte toujours son pantalon au moment de l’intervention de l’accusé et que les attouchements n’étaient pas à un stade permettant de matérialiser un commencement de l’exécution : des “calins”, des “bisous”, la sortie du sexe de l’accusé et son éjaculation [28].

Pour le professeur Garé, en cas de difficultés pour déterminer si l’acte devait effectivement conduire à une pénétration sexuelle, il serait plus sûr de retenir la qualification d’agression sexuelle [29].

En Espagne, Monsieur Muñoz Conde explique que si l’auteur a pour but la pénétration et, avant d’atteindre son but, renonce à la pénétration, la tentative de viol ne serait pas retenue, sans préjudice qu’une agression sexuelle soit retenue s’il y a eu un contact sexuel avec la victime sans son consentement [30].

Les enjeux de la tentative de viol et d’agression sexuelle.

Cette incertitude a des conséquences sur les peines encourues et laisse une longue marge de manœuvre aux défenses de l’accusé et de la victime et une longue marge d’appréciation au tribunal correctionnel ou à la cour d’assises.

L’agression sexuelle autre que le viol est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, aux termes de l’article 222-27 du Code pénal. En revanche, la tentative de viol expose l’auteur à quinze ans de réclusion criminelle, prévue dans l’article 222-23 du Code pénal. En Espagne, l’agression sexuelle serait punie de un à quatre ans d’emprisonnement aux termes de l’article 178 du Code pénal espagnol et la tentative de viol exposerait l’auteur à une peine d’emprisonnement ou de réclusion criminelle de quatre à douze ans. Ainsi, la qualification retenue déterminerait un écart très significatif dans le quantum des peines encourues et une mauvaise qualification pourrait donc gravement porter atteinte aux droits de la défense.

La distinction entre la tentative d’agression sexuelle et de viol aurait des répercussions sur la compétence du tribunal correctionnel ou de la cour d’assises. Une mauvaise qualification de viol en tentative d’agression sexuelle impliquerait la correctionnalisation d’un crime. Les conséquences du point de vue procédural seraient très importantes : procédure publique devant des jurés de la cour d’assises ou devant des juges professionnels du tribunal correctionnel, délais plus longs ou plus rapides, instruction facultative ou obligatoire…

Face aux enjeux découlant de cette frontière incertaine, faudrait-il une clarification législative ou au moins une ligne directrice jurisprudentielle plus stable ?