L’arbitrage pour les entreprises : exemple italien.

1. Introduction à l’arbitrage en France et en Italie.

Si la France brille depuis longtemps dans ce domaine, l’Italie suit progressivement cette voie en valorisant elle aussi l’arbitrage. En modernisant son cadre législatif, l’Italie affirme sa volonté de devenir un acteur crédible et plus attractif sur la scène internationale. Pour ce faire, elle octroie aux arbitres des pouvoirs conservatoires, tout en maintenant le rôle des juges à un niveau strictement supplétif. Ce principe repose notamment sur la jurisprudence constante de la Cour de cassation italienne, qui souligne l’autonomie des parties ayant choisi l’arbitrage, conduisant ainsi à un contrôle limité des sentences arbitrales, dans l’esprit d’ouverture de la Convention de New York de 1958.

Cet article propose un examen de la procédure arbitrale en Italie, en analysant les différents types d’arbitrage, les conditions de validité d’une convention d’arbitrage, ainsi que les principaux avantages et défis de cette méthode alternative de résolution des conflits, pour les entreprises.

2. Avantages et inconvénients de l’arbitrage pour les entreprises.

L’arbitrage présente plusieurs avantages majeurs pour les entreprises. En arbitrage, les affaires peuvent être résolues en quelques mois, ce qui permet de gagner du temps et d’économiser des ressources, bien que certains arbitrages complexes puissent parfois durer plus longtemps et coûter davantage que les litiges judiciaires. Ensuite, l’arbitrage offre une plus grande confidentialité. Les audiences arbitrales sont privées et les décisions peuvent être tenues secrètes, ce qui protège des informations sensibles cruciales dans le domaine des affaires. De plus, l’arbitrage offre la possibilité de choisir des arbitres spécialisés dans le secteur spécifique du litige, ce qui garantit une meilleure compréhension des enjeux techniques et sectoriels. Enfin, l’arbitrage est flexible, car les parties peuvent adapter la procédure à leurs besoins : choix des arbitres, langue, lieu de l’arbitrage, et règles procédurales. Dans certains cas, le choix de l’arbitrage international est conseillé : si une des parties est un organisme de droit public, si l’entreprise traite avec des partenaires issus de pays dont les systèmes judiciaires sont très différents ou jugés moins fiables….

Cependant, l’arbitrage présente aussi certains inconvénients. Le premier est le coût.

Bien que l’arbitrage soit souvent plus rapide, ses coûts peuvent être significatifs. Ils incluent les honoraires des arbitres, les frais d’expertise, les frais de déplacement, ainsi que d’autres coûts juridiques. Cela peut rendre l’arbitrage inaccessible pour les petites et moyennes entreprises, bien que des options comme l’arbitrage en ligne ou l’arbitrage avec un seul arbitre puissent réduire ces coûts. Un autre inconvénient majeur est le caractère définitif des décisions arbitrales. Une fois la sentence rendue, les possibilités d’appel sont extrêmement limitées, sauf en cas d’erreurs graves de droit ou d’irrégularités dans la procédure. Cela peut être un frein pour les parties souhaitant une plus grande sécurité juridique. Enfin, bien que 172 Pays soient signataire de la Convention de New York de 1958 sur l’arbitrage international, si la partie adverse se trouve dans un État qui n’a pas signé ladite Convention, il sera plus difficile de faire reconnaître et exécuter la sentence arbitrale, ce qui peut poser un problème.

Pour que l’arbitrage soit efficace, il est essentiel de rédiger une clause arbitrale précise qui définit clairement les modalités du processus, y compris le choix des arbitres, l’institution arbitrale, le lieu, la langue, et les règles applicables. Une rédaction soignée évite des litiges futurs et améliore l’efficacité du règlement des différends.

3. Cadre juridique en Italie pour l’arbitrage.

En Italie, l’arbitrage est reconnu et régi par le Code de procédure civile (CPC), aux articles 806 à 840. Pour la France, les articles 1442 à 1527 du Code de procédure civile régissent la matière et, à la différence de l’Italie, ils distinguent clairement entre l’arbitrage national et l’arbitrage international. Ces dispositions permettent aux parties de convenir ensemble de confier aux arbitres le pouvoir de trancher les litiges de manière contraignante, en lieu et place des juges, mais uniquement pour le ou les types de litiges définis dans leur accord.
La réforme Cartabia [1], entrée en vigueur en Italie, le 28 février 2023, a apporté d’importantes modifications à la réglementation de l’arbitrage en Italie, avec pour objectif de le rendre plus efficace et conforme aux standards internationaux.
Par ailleurs, l’Italie est signataire de la Convention de New York de 1958, tout comme la France, qui prévoit que les sentences arbitrales internationales doivent être reconnues et exécutées dans les pays signataires (aujourd’hui au nombre de 172). Ce traité a permis la diffusion de l’arbitrage international, particulièrement utile pour les entreprises qui traitent avec des partenaires issus de pays dont les systèmes judiciaires sont très différents ou jugés moins fiables.

4. Définition d’arbitrage.

L’arbitrage est une forme de résolution alternative des conflits (ADR), dans laquelle la décision n’est pas confiée à un juge étatique, mais à une ou plusieurs personnes privées, appelées « arbitres », choisies directement par les parties impliquées dans le litige. L’arbitrage repose sur le principe de l’autonomie de la volonté : les parties peuvent décider de résoudre leurs litiges en dehors du système judiciaire ordinaire, comme le prévoit l’article 806 du Code de procédure civile italien (c.p.c.).
La décision finale rendue par les arbitres est appelée sentence arbitrale (ou award en anglais) et elle est contraignante pour les parties. En effet, l’article 824 du Code de procédure civile italien (c.p.c.) confirme que « sauf disposition contraire de l’article 825, la sentence a, à compter de la date de sa dernière signature, les effets d’un jugement rendu par l’autorité judiciaire ».
En effet, la sentence arbitrale présente la plupart des effets caractéristiques d’un jugement, à savoir : elle peut constater un droit, condamner une partie ou établir une nouvelle relation juridique. Toutefois, elle ne possède pas de valeur exécutoire directe, valeur exécutoire directe qui, dans la plupart des systèmes juridiques, est réservée seulement aux décisions des juges étatiques. Cependant, et comme indiqué plus en détail dans cet article, si la partie perdante ne se conforme pas spontanément, l’autre partie devra demander à l’autorité judiciaire de rendre la sentence arbitrale exécutoire en Italie [2].

Pour être valable, l’accord de recourir à l’arbitrage doit être établi par écrit entre les parties. En l’absence de forme écrite, l’accord est nul. Cette exigence s’applique aux deux types de documents dans lesquels la volonté des parties de recourir à l’arbitrage peut être exprimée : le compromis et la clause compromissoire.

• Compromis (ou « convention d’arbitrage ») : il s’agit d’un accord écrit par lequel les parties décident de recourir à l’arbitrage après qu’un litige est déjà survenu entre elles [3]. En pratique, c’est rare.
• Clause compromissoire (ou « clause arbitrale ») : elle est insérée dans un contrat afin de régler d’éventuels litiges futurs pouvant découler de ce contrat [4]. La Cour de cassation italienne, par son ordonnance du 5 juillet 2023, a précisé que la clause compromissoire produit effet uniquement pour le contrat dans lequel elle est insérée. Elle ne s’étend pas automatiquement à d’autres contrats liés ou connexes (même s’ils font partie d’un même ensemble contractuel) sauf si cette extension est expressément prévue par les parties.

5. Les éléments de l’accord arbitral.

a. Forme écrite obligatoire [5].

Comme déjà précisé, l’accord doit être rédigé par écrit, soit sous forme de clause compromissoire (insérée dans un contrat), soit sous forme de compromis (accord après la naissance du litige).

b. Objet du litige.

Le litige doit porter sur des droits disponibles (droits patrimoniaux), spécifiquement identifiés et décrits. Les droits indisponibles (ex : statut familial) ne peuvent pas être arbitrés.

c. Nomination des arbitres [6].

L’accord doit préciser :

• Le nombre d’arbitres (impair)
• Le mode de désignation.

Si une partie ne nomme pas son arbitre dans un délai de 20 jours, le président du tribunal peut le faire.

d. Siège de l’arbitrage [7].

A fixer en Italie. À défaut, il sera fixé par les arbitres. En tout cas, sauf disposition contraire des parties ou des arbitres, les arbitres ne sont pas tenus d’accomplir leur mission en Italie ou dans le siège, pouvant fixer librement des audiences, accomplir des actes et signer la sentence en Italie ou à l’étranger.

e. Loi applicable [8].

• application du droit choisi par les parties (italien ou non) ; si la loi n’est pas indiquée par les parties, les arbitres la détermineront ;
• possibilité de statuer selon l’équité, seulement si expressément prévu par les parties.

f. Règles procédurales [9].

Les parties peuvent les fixer librement. À défaut, ce sont les arbitres qui les déterminent dans le respect des droits de la défense.

6. L’Arbitrage en Italie est seulement facultatif.

En Italie, l’arbitrage peut être seulement volontaire : les parties choisissent librement d’y recourir. Par exemple, il peut être prévu dans un contrat commercial, impliquant ainsi une renonciation à recourir à un juge national.
Par contre, en Italie l’arbitrage n’est jamais obligatoire, c’est-à-dire imposé par la loi. Selon la Cour Constitutionnelle italienne, l’imposition de l’arbitrage par loi serait contraire au principe d’autonomie et de libre choix des parties et violerait l’art. 24 de la Constitution qui garantit à chaque individu le droit d’intenter une action en justice pour protéger ses propres droits et intérêts légitimes [10].

7. Types d’arbitrage en Italie.

Dans le système juridique italien, il existe deux formes d’arbitrage, chacune avec des caractéristiques spécifiques :

• Arbitrage rituel [11] : dans cette forme, les parties confient la résolution du litige à un ou plusieurs arbitres, qui suivent des règles de procédure similaires à celles d’un procès judiciaire. Le résultat est une sentence (lodo) ayant la même efficacité qu’un jugement, pouvant être rendue exécutoire selon l’article 825 du Code de procédure civile.
• Arbitrage irrégulier (ou arbitrage « informel ») [12] : ici, les parties donnent aux arbitres la tâche de résoudre le litige de manière plus libre, sans être tenus de suivre les règles procédurales fixées par la loi. La sentence qui en résulte n’a qu’une valeur contractuelle (efficacité négociée) et ne peut pas être directement exécutée comme un jugement, mais elle peut être utilisée comme preuve dans une éventuelle procédure judiciaire ou pour obtenir une injonction de payer.

8. Modes d’arbitrage en Italie.

L’arbitrage peut se dérouler selon deux principales modalités :

• Arbitrage institutionnel (ou administré) [13]. Dans ce cas, l’arbitrage est géré par une institution spécialisée, comme une chambre
  arbitrale, qui fournit un règlement procédural et un soutien organisationnel. Les parties s’en remettent à cette institution pour garantir un processus structuré et conforme à certains standards.
  Exemples : Camera Arbitrale di Milano (CAM), Chambre Arbitrale Internationale de Paris (CAIP), etc.
  Avantages de l’arbitrage institutionnel :
  • Règlement prédéfini, avec l’assistance fournie par l’organisme arbitral.
  • Pas de négociation entre les parties et les arbitres concernant les honoraires, car les tarifs sont fixés par l’institution.
  • L’institution intervient en cas de désaccords ou d’inactions concernant la nomination des arbitres, le siège, la langue, ou d’autres obstacles procéduraux.
  • Délais plus courts : 180 jours à compter de la première audience, ou 30 jours en cas d’arbitrage accéléré, contre 240 jours pour l’arbitrage ad hoc [14].

• Arbitrage ad hoc. Contrairement à l’arbitrage administré, dans l’arbitrage ad hoc, les parties définissent elles-mêmes les règles de procédure et nomment les arbitres sans l’intervention d’une institution arbitrale. Ce type d’arbitrage offre une plus grande flexibilité, mais nécessite un accord détaillé entre les parties sur les délais, les modalités et les coûts de la procédure.

9. Les avantages de l’arbitrage international en Italie.

La récente réforme a permis d’aligner les règles italiennes sur les standards internationaux. Nous abordons ici notamment les nouvelles obligations de divulgation (disclosure) des arbitres, les nouveaux pouvoirs de mesures conservatoires, ainsi que les simplifications liées à l’exécution et à l’appel des sentences arbitrales.

9.1. Obligations de divulgation.

Avant d’accepter leur mission, dans un délai bref de 10 jours, les arbitres doivent désormais déclarer par écrit toute circonstance susceptible de compromettre leur impartialité ou leur indépendance.
Même si les principales institutions arbitrales prévoient déjà une telle obligation, cette nouveauté vise à renforcer, par voie légale, la transparence et la loyauté envers les parties : en cas d’omission ou d’insuffisance de cette déclaration, la nomination de l’arbitre est nulle ou peut être contestée.

9.2. Pouvoirs de mesures conservatoires des arbitres.

Désormais, en Italie également, la loi permet aux arbitres de prononcer des mesures conservatoires ou urgentes pendant la procédure arbitrale, comme par exemple le gel d’actifs ou la suspension d’actes.

Cela est possible dans deux cas :

• si la clause compromissoire, le compromis d’arbitrage ou un accord postérieur à l’origine du litige prévoient expressément ces pouvoirs, ou
• si l’arbitrage est administré par une institution arbitrale qui accorde, par son règlement, un tel pouvoir à ses arbitres.

Une limite pratique de cette innovation, en Italie, comme en France, est que les arbitres ne disposent pas de pouvoirs coercitifs directs : l’exécution concrète des mesures requiert l’intervention du juge compétent du siège de l’arbitrage.

Contrairement à d’autres systèmes, comme celui de la Suisse, les arbitres italiens ne disposent pas d’un pouvoir général pour prononcer des mesures conservatoires. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, leur compétence devient exclusive : une fois leur mission acceptée ou le tribunal arbitral constitué, les parties ne peuvent plus saisir le juge italien pour obtenir ces mesures [15]. Une fois les mesures provisoires accordées par les arbitres, la cour d’appel peut être saisie, mais uniquement pour en contester la validité en raison de vices de procédure arbitrale, sans pouvoir se prononcer sur le fond de l’affaire.

9.3. Exécution de la sentence arbitrale.

La décision arbitrale diffère d’un jugement rendu par un juge, car elle n’est pas immédiatement exécutoire. Le juge du lieu d’exécution doit d’abord vérifier la régularité de la sentence arbitrale avant de lui conférer force exécutoire, comme pour un jugement.

En Italie, la tendance est à favoriser l’exécution des sentences arbitrales étrangères.

Pour obtenir l’exequatur, il faut déposer l’original ou une copie conforme de la sentence, ainsi que l’accord d’arbitrage, auprès du greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège de l’arbitrage :

• Le tribunal vérifie la régularité formelle des documents.
• Si tout est en ordre, le tribunal déclare la sentence arbitrale exécutoire par décret.
• Arbitrage international et exécution en Italie.

Pour rendre exécutoire une sentence arbitrale étrangère en Italie, il faut déposer une requête auprès du président de la Cour d’appel dans le ressort où réside la partie contre laquelle la sentence doit produire effet. Si cette partie ne réside pas en Italie, la Cour d’appel de Rome est compétente.
Le demandeur doit présenter la sentence arbitrale (original ou copie conforme), et la convention d’arbitrage ou le contrat contenant la clause compromissoire, également en original ou copie conforme.

Une fois reconnue par décret du Président de la cour d’appel, la sentence étrangère devient immédiatement exécutoire en Italie [16].

Si une partie s’oppose à l’exécution d’une sentence arbitrale étrangère en Italie, elle peut demander au juge de suspendre son efficacité ou son exécution, mais uniquement pour des raisons graves, comme indiqué ci-après.

9.4. Applicabilité et force obligatoire des accords d’arbitrage en Italie Les voies de recours contre une sentence arbitrale italienne ou étrangère sont limitées.

a) Recours contre une sentence arbitrale italienne.

Une sentence arbitrale italienne, une fois rendue et signée par les arbitres, lie les parties.
L’article 829 c.p.c. énumère les circonstances dans lesquelles une sentence arbitrale italienne peut être contestée pour en faire valoir la nullité.

La sentence arbitrale italienne peut être déclarée nulle dans les cas suivants :

• Incompétence des arbitres : la clause d’arbitrage est invalide ou une partie n’avait pas le pouvoir de conclure l’accord.
• Violation du contradictoire : une partie n’a pas été informée ou n’a pas pu se défendre.
• Irrégularités dans la désignation des arbitres : nomination non conforme ou absence de signature de la sentence.
• Objet non arbitrable : la décision concerne des litiges qui ne peuvent pas être soumis à l’arbitrage (ex : droits indisponibles).
• Absence de motivation : la sentence n’est pas motivée, sauf si les parties ont renoncé à cette exigence.
• Violation grave du droit : application inappropriée de l’équité ou non-respect de règles impératives.

b) Contestation d’une sentence arbitrale étrangère.

Dans le cas de sentences arbitrales rendues à l’étranger, comme nous l’avons vu, la contestation ne peut viser qu’à empêcher leur exécution en Italie.

Les motifs d’opposition sont expressément prévus à l’article 840 du Code de procédure civile italien. En particulier, une sentence ne peut être exécutée en Italie si :

• Le litige n’est pas arbitrable selon la législation italienne, où
• La sentence contient des dispositions contraires à l’ordre public.

La Cour de cassation italienne adopte une approche très restrictive face aux demandes visant à bloquer l’exécution de sentences arbitrales étrangères en Italie.
La plupart des oppositions sont fondées sur la violation de l’ordre public.

c) La définition d’ordre public.

Pour nier l’exécution des sentences arbitrales étrangères, la Cour de cassation italienne considère nécessaire la violation de l’ordre public international, désignant un ensemble plus restreint de principes fondamentaux considérés comme essentiels à la justice universelle et à l’identité juridique d’un État, notamment la protection de la personne humaine et de sa dignité. Bien que difficile à définir précisément, l’ordre public international incarne des valeurs supérieures d’ordre moral, politique, social et économique que les juges italiennes refusent de voir violées, même dans un contexte international.

L’ordre public a été ainsi défini comme l’ensemble des principes fondamentaux dont le respect et la mise en œuvre doivent être considérés comme indispensables [17].

La Cour de cassation a établi que le contrôle de conformité à l’ordre public ne concerne pas le contenu intégral de la sentence, mais uniquement son dispositif [18]. Cependant, les juges italiennes se montrent indisponibles à un contrôle dans le fond des sentences arbitrales étrangères et, notamment, à accueillir les oppositions à l’exécution des sentences arbitrales étrangères de nature commerciale basées sur la violation de l’ordre public.

Dans un cas spécifique, où une sentence arbitrale avait condamné au paiement d’une somme en faveur d’une banque, le motif d’opposition, basé sur l’absence d’intérêt à agir de la banque (car elle avait déjà été entièrement remboursée), n’a pas été jugé suffisant, même en théorie, pour constituer une atteinte à l’ordre public, c’est-à-dire une violation manifeste et grave d’un principe absolument fondamental de l’ordre juridique [19]. Dans un cas plus récent, la Cour de cassation italienne a rappelé que « la notion d’ordre public comprend l’ensemble des règles et principes qui expriment les intérêts et les valeurs de la communauté tout entière, dictés par la protection des intérêts généraux et donc intangibles par la volonté des parties et non susceptibles de compromis ». Le contrôle du juge ne peut jamais constituer « un contrôle au fond de la sentence arbitrale visant à en examiner la régularité juridique ». Ainsi, la Cour a exclu la violation de l’ordre public d’une sentence qui, suite à la résiliation pour violation d’un contrat de licence et de distribution de certains produits pharmaceutiques et odontologiques, ordonnait à la partie défaillante de restituer le matériel technico-scientifique reçu, de retirer les demandes d’autorisation auprès de l’autorité administrative compétente et de transférer les autorisations obtenues, estimant ces prescriptions arbitrales nécessaires à assurer l’exécution effective de la sentence arbitrale sans préjudice pour la santé publique. Par ailleurs, la Cour a exclu la violation de l’ordre public lié au refus du tribunal arbitral d’admettre des preuves jugées non pertinentes, car l’appréciation de la pertinence des preuves est un aspect échappant au contrôle de la contradiction de la sentence avec l’ordre public et relevant du pouvoir discrétionnaire des arbitres [20].

10. Conclusion.

L’arbitrage, notamment en Italie, s’affirme comme un outil moderne et efficace de résolution des litiges, particulièrement adapté aux besoins des entreprises engagées dans des relations commerciales internationales. Sa rapidité, sa confidentialité, sa flexibilité procédurale et la possibilité de choisir des arbitres spécialisés en font une alternative stratégique à la justice étatique. Toutefois, ces avantages doivent être mis en balance avec certains inconvénients : des coûts parfois élevés, des voies de recours limitées, et des difficultés d’exécution dans certains États non-signataires de la Convention de New York.

Comparé à la France, qui dispose d’un cadre juridique structuré et protecteur, l’Italie adopte une approche plus souple et pragmatique. D’une part, le contrôle du juge pendant la procédure arbitrale y est plus limité, ce qui peut représenter un atout pour les parties souhaitant échapper à une ingérence judiciaire excessive. D’autre part, la jurisprudence italienne montre une certaine réticence à contester ou bloquer l’exécution de sentences arbitrales étrangères, là où les juridictions françaises, bien qu’arbitralement favorables, visent à maintenir un contrôle juridictionnel plus affirmé (notamment, le rôle renforcé assigné au juge d’appui dans la future réforme de l’arbitrage en France, nous semble suivre cette direction).

Pour garantir le plein potentiel de l’arbitrage, tant en Italie qu’en France, les entreprises doivent néanmoins soigner la rédaction des clauses arbitrales et s’entourer de conseils juridiques expérimentés.

Structurer correctement les accords d’arbitrage permet de minimiser les risques et de s’assurer que le mécanisme de règlement des conflits soit cohérent, efficace et adapté aux besoins spécifiques de l’entreprise.