[OHADA] L’arbitre, un garant de l’ordre public ?

Il est de plus en plus question de la libéralisation des domaines d’ordre public autrement dit, des matières non-arbitrables. Le monde des affaires est dominé par une véritable autonomie de la volonté. Ainsi, une mouvante poussée du « libéralisme arbitral » a tendance à élargir le champ d’intervention de l’arbitre. Le résultat de ce libéralisme est en faveur de l’effritement de certaines bases juridiques. En guise d’illustration, il faut faire remarquer que la différence qui signalait la summa divisio des matières juridiques entre le droit et le droit privé semble devenir inexistante.

C’est pour cette raison que la doctrine a fait remarquer que « la summa divisio du droit, mais le fondement de la philosophie politique libérale, devient de plus en plus floue et poreuse ». Il semble que l’autorité étatique ne possède plus les moyens pouvant pousser les acteurs économiques à respecter l’ordre public. Le résultat du libéralisme est en faveur de l’effritement de certaines bases juridiques. Il paraît évident qu’une juridiction privée comme l’arbitrage, n’est pas aussi appropriée pour trancher les litiges découlant de l’imperium de l’État.

Cependant, les partisans de l’arbitrage pensent que le droit social doit faire preuve d’élasticité et surtout s’adapter aux transformations profondes qui le traversent.

Ohada a la vocation de permettre de recourir à des clauses permettant d’écarter les juges étatiques dans les litiges individuels du travail. Ce qui est une chose impossible en droit sénégalais.

La compétence impérative des juridictions étatiques en matière sociale disqualifie d’office toute dérogation contractuelle entre parties pouvant permettre l’insertion dans le contrat des clauses d’attribution de compétences à une autre juridiction. Des réserves sont émises sur l’inclusion de l’arbitrage dans les litiges sociaux. Le concept de disponibilité du droit semble couvrir l’ensemble de la problématique de l’arbitrabilité objective sous réserve de la limite de l’exclusivité de compétence accordée à certaines autorités administratives ou judiciaires.

Le critère de compétence exclusive est largement contesté par certains penseurs de la doctrine.

« La notion de compétence exclusive ne sert jamais qu’à déterminer la compétence au sein de l’ordre des juridictions étatiques […]. Le domaine de l’arbitrage est défini par l’article 2059 (C.civ.). Ce texte ne vise pas la compétence exclusive et je ne connais pas de texte qui vienne dire que compétence exclusive veut dire compétence nécessairement étatique ».

Ainsi, ils prônent la clarification des concepts pour mieux appréhender les limites tracées par une mauvaise interprétation des textes. Pour eux, l’exclusivité de la compétence d’un tribunal du travail est à distinguer de son caractère impératif.

Donc, « il semble nécessaire de distinguer compétence exclusive et compétence impérative : la notion de compétence exclusive implique seulement qu’un tribunal se voit confier la connaissance étendue de certaines catégories de litiges, par dérogation aux règles habituelles de compétence, et notamment au principe selon lequel le juge de l’action est le juge de l’exception. Il en résulte que le tribunal saisi d’un litige dont la solution dépend d’une décision relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction doit se dessaisir jusqu’à ce que cette autre juridiction ait statué. Ainsi conçue, la notion de compétence exclusive semble sans rapport avec la possibilité ou l’impossibilité de l’arbitrage ».

La compétence exclusive n’interdit pas à l’arbitre de statuer sur un domaine d’ordre privé. Pour les penseurs, c’est plutôt la compétence impérative qui peut empêcher celui-ci de toucher à une matière qui est attribuée d’une manière impérative de compétence à une juridiction étatique. D’ailleurs, Monsieur Savatier avait attiré l’attention sur le fait que l’octroi d’une compétence exclusive n’opère qu’une répartition à l’intérieur de l’organisation judiciaire et ne vise pas ipso facto l’arbitrage qui se place en marge de cette organisation. C’est dans cette même logique que la jurisprudence a estimé « lorsqu’il précise que la dissolution judiciaire de la société pour quelque cause que ce soit est de la compétence du tribunal de commerce, désigne celles des juridictions de l’ordre judiciaire qui est compétente en la matière, mais n’exclut nullement la compétence de la juridiction arbitrale en vertu d’une clause compromissoire ». La doctrine a précisé le fait que le législateur attribue une compétence exclusive à une juridiction étatique ne signifie pas automatiquement que le litige soit inarbitrable. Ce qui veut dire que l’arbitre est compétent.

Les soubassements de la philosophie politique libérale sont devenus tellement puissants que les domaines séparant le public et le privé sont presque flous et poreux. De ce fait, l’arbitre, dans sa mission qui est en principe délimitée par la convention arbitrale, est investi de la juridiction dans toute sa plénitude. Cela fait de l’arbitre un véritable acteur de l’ordre public. D’ailleurs, la doctrine ne cesse de rappeler sur l’arbitrage « qu’il est possible de faire confiance aux arbitres, au moins dans un premier temps, pour se prononcer prioritairement sur les questions parfois délicates de validité et de portée de la convention d’arbitrage. Cette philosophie est très exactement celle qui sous-tend la conception large de l’arbitrabilité du litige ». Il s’agira de voir que l’arbitre est un acteur capable de se conformer à l’ordre public (I) et surtout un élément important dans l’internationalité des litiges touchant l’ordre public (II).

Sommaire de l’article.

I. La conformité de la sentence à l’ordre public
A. L’appréciation de la compétence de l’arbitre au regard de l’ordre public
B. L’arbitre, un collaborateur du juge de l’ordre public
II. L’extension des pouvoirs de l’arbitre aux droits indisponibles
A. L’intervention de l’arbitre à travers les instruments juridiques
B. L’intervention de l’arbitre par la déconnexion de l’arbitrabilité de l’ordre public.

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