1. Qu’est-ce qu’une attribution gratuite d’actions ?
L’AGA permet à une société par actions (SAS, SA ou SCA) de remettre gratuitement à certains de ses salariés ou mandataires sociaux des actions existantes ou à émettre, dans le but de motiver, fidéliser ou associer au capital ses collaborateurs clés.
Ce mécanisme est encadré par les articles L225-197-1 à L225-197-6 du Code de commerce.
Un délai légalement incompressible de 2 ans empêche le salarié de céder ses actions.
Ce délai est réparti entre :
- Un délai minimal d’acquisition (vesting) : il doit être d’au moins un an voire deux ans si aucun délai de conservation n’est prévu. À l’issue de ce délai, le bénéficiaire devient définitivement propriétaire des actions.
- Un délai de conservation : il doit être fixé par l’AGE sachant que les périodes d’acquisition et de conservation doivent impérativement être d’au moins deux ans. A l’issue du délai de conservation, le bénéficiaire pourra disposer de ses titres et notamment les céder.
Bien souvent, les sociétés optent pour une répartition d’un an pour le délai d’acquisition et un an pour le délai de conservation.
Depuis la loi n°2023-1107 du 29 novembre 2023, le nombre total d’actions attribuées gratuitement ne peut excéder 15% du capital social à la date de la décision d’attribution (contre 10% auparavant, hors jeunes entreprises innovantes). Ce taux est porté à 20% pour les TPE/PME et jusqu’à 40% en cas d’attribution collective.
2. Clauses stratégiques à prévoir dans le plan d’AGA.
L’attribution gratuite d’actions mêle à la fois les règles du droit des sociétés, du droit du travail et du droit fiscal. Le plan d’attribution doit ainsi être juridiquement robuste pour éviter tout contentieux prud’homal/URSSAF/fiscal ultérieur.
En pratique, un « plan » est adopté en assemblée générale et correspond à la décision d’attribution gratuite d’actions et ses modalités d’application. Un « règlement du plan » vient préciser en détails les règles pratiques d’exécution du plan.
Plusieurs clauses doivent être attentivement travaillées, afin d’anticiper au mieux l’évolution du salarié au sein de la société, notamment :
- Les conditions d’acquisition (vesting conditions), par exemple.
- La présence continue dans l’entreprise,
- Des objectifs de performance individuelle ou collective, qui devront être fixés de manière précise notamment les critères d’évaluation de la performance et la procédure d’évaluation. Les critères devront être objectifs et pertinents.
- Des clauses de loyauté ou de non-concurrence.
- Les modalités d’exercice des droits liés aux actions, par exemple.
- la création de catégories d’actions avec des modalités de vote différentes,
- le report ou la suppression temporaire du droit aux dividendes pendant la période de conservation.
- Les clauses de rachat ou d’annulation.
En cas de départ prématuré ou de non-atteinte des conditions, la société doit prévoir la possibilité d’annuler ou de racheter les actions. En cas de rachat, il faut prévoir des formules de prix good leaver/bad leaver. Si les conditions de prix n’ont pas été suffisamment précisées, cela empêche toute prévisibilité dans le cadre de la rupture du contrat de travail du salarié ou du départ du mandataire social.
Traditionnellement, ces conditions sont prévues dans un pacte d’associés signés par les bénéficiaires d’actions gratuites. Elles peuvent également être prévues dans d’autres actes (statuts, convention individuelle, règlement du plan notamment).
- Les clauses de traitement fiscal.
Pour les groupes de sociétés ayant des filiales à l’étranger, il est recommandé de mentionner expressément la prise en charge ou non des impôts. Cette prise en charge peut prendre différentes formes : la vente automatique d’un nombre d’actions pour couvrir l’impôt (net settlement) ou le mécanisme de gross-up.
3. Comment éviter les erreurs fréquentes ? Les bonnes pratiques à suivre.
Les AGA sont un instrument de rémunération différée, à condition qu’elles respectent plusieurs principes fondamentaux :
- Assurer le respect d’un aléa pour bénéficier le régime de faveur des AGA.
Pour bénéficier du régime social et fiscal de faveur, un plan d’attribution gratuite d’actions doit comporter un aléa réel, généralement matérialisé par le respect de la période d’acquisition (avec des conditions telles que la présence ou la performance) et de conservation. En l’absence de cet aléa ou en cas de non-respect des obligations déclaratives auprès de l’URSSAF, le montant des actions attribuées sera soumis au régime social et fiscal normal, entraînant une taxation plus lourde et un rappel de cotisations sociales.
- Prévenir les discriminations.
Pour les salariés, l’attribution doit reposer sur des critères objectifs, transparents et justifiables. Une distribution trop ciblée ou opaque peut être sanctionnée sur le fondement de la rupture d’égalité de traitement entre salariés [1]. Dans le cadre d’un contentieux, il revient au salarié de rapporter des éléments de preuves démontrant cette inégalité de traitement et à l’employeur de s’en justifier.
Pour un mandataire social non salarié, il est possible de le viser nommément lors de l’AGA. N’étant pas salarié, les conditions relatives au droit du travail ne lui sont pas applicables (non-discrimination, égalité de traitement notamment).
- Sécuriser la documentation.
Le règlement du plan d’attribution gratuite d’actions doit reprendre fidèlement les paramètres fixés par l’assemblée générale extraordinaire - notamment les délais, les conditions d’acquisition et les modalités de conservation - tout en précisant de manière détaillée les règles pratiques de mise en œuvre du plan.
Il est recommandé de faire signer un accord individuel d’attribution en même temps qu’un note d’information, après la décision de l’AGE ayant autorisé l’AGA et fixé les conditions du plan, et avant la période d’acquisition. Ceci dans un souci de sécurisation de la preuve, d’information du salarié, d’acceptation des conditions et de prévention des contentieux.
Il faut anticiper les conséquences comptables et fiscales, en pensant à la situation particulière des salariés de filiales étrangères.
- Procéder aux déclarations fiscales et sociales (régime français).
L’attribution gratuite d’actions bénéficie d’un régime fiscal et social de faveur. Pour cela, il faut obligatoirement procéder à certaines déclarations :- Pour la société, déclaration à l’URSSAF, via la DSN, de l’identité des bénéficiaires de l’AGA sur l’année civile précédente, du nombre et de la valeur des actions attribuées à chacun d’entre eux au cours de l’année civile précédente (i.e. dans l’année civile suivant celle de l’expiration de la période d’acquisition fixée par l’AGE). À défaut, la société devra payer l’intégralité des cotisations sociales, y compris pour la part salariale.
- Puis, dans le même temps : paiement de la cotisation patronale de 30% désormais (exonération possible pour les PME ne dépassant pas certaines seuils (250 salariés - 50 M€ de CA annuel max et 43 M€ de bilan max - pas de distribution de dividendes, avec application de la règle des minimis)).
- Déclaration du gain d’acquisition par le bénéficiaire des actions gratuites, en même temps que la plus-value de cession. Il n’y a donc aucun paiement ou déclaration à faire avant la cession des actions. L’imposition du gain d’acquisition n’interviendra que lors de la cession des titres, en même temps que l’éventuelle plus-value de cession. Divers régimes fiscaux/sociaux s’appliquent en fonction de la date d’attribution et de cession des actions. Il faudra à la fois s’acquitter de l’impôt et des prélèvements sociaux.
4. Focus : AGA et salariés à l’étranger - attention à la fiscalité locale.
L’attribution d’actions gratuites à des salariés situés à l’étranger (ex : États-Unis, Royaume-Uni, Inde) soulève des enjeux fiscaux majeurs. En effet, dans de nombreux pays, le bénéficiaire est imposé à la date d’acquisition (et non de cession), sans avoir reçu de liquidité.
Il est donc recommandé de prévoir certaines clauses :
- les modalités de prise en charge de l’impôt (clause de gross-up (paiement de l’impôt dû par la société), net settlement (vente automatique d’un nombre d’actions pour payer l’impôt), tax equalization par exemple),
- les modalités de calcul et de remboursement de l’impôt au bénéficiaire,
- les obligations déclaratives du bénéficiaire,
- les clauses de gouvernance locale : respecter les législations de contrôle des changes, de reporting auprès des autorités locales (administration fiscale notamment) ou de plafonnement des AGA.
Etudier l’ensemble de ces points est nécessaire pour mettre en place une AGA efficace.
