Rédaction du village

 
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  • 1re Parution: 24 avril 2002

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Guide de lecture.
 

L’avocat et la médiation, première partie : Quelle expérience de développement pratique ?

1 - La médiation : quels éléments emportent l’adhésion de l’avocat ?

Il est nécessaire pour apprécier l’opportunité d’une médiation dans un dossier qu’on connaisse sa définition exacte et ses caractéristiques pour la différencier d’autres outils juridiques (et voir brièvement si elle existe à l’étranger), avant de mettre en exergue ses avantages qui peuvent séduire l’avocat en tant que mode de résolution amiable des conflits.

1.1 LA MEDIATION : QUELQUES RAPPELS JURIDIQUES

On remarque actuellement une inflation des termes " médiation " et " médiateur " qui conduit à vider de son sens et de son efficacité ce concept qui, en fait, est très précis.

1.1.1 Quelle est la signification de ce terme ?

Il vient du latin " mediare " : s’interposer. C’est l’entremise destinée à mettre d’accord, à concilier. La médiation peut être définie comme un mode alternatif de règlement des différends où les parties choisissent librement (dans un cadre judiciaire ou conventionnel) de tenter de trouver, par elles-mêmes, la solution à une situation conflictuelle par l’entremise d’un tiers, le médiateur. Trois éléments sont donc essentiels : deux parties, un litige et un tiers. Le recours à la médiation d’un tiers peut avoir lieu dans le cadre d’un litige déjà soumis à un juge ou avant que le conflit ne naisse ou soit porté devant le juge.

1.1.2 Médiation judiciaire et médiation conventionnelle (1).

q La médiation peut trouver sa source dans la loi et ce sera alors la médiation judiciaire où le juge " peut désigner un tiers, après avoir recueilli l’accord des parties, afin de les entendre et de confronter leur point de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose " (art 131.1 du NCPC).
.La loi n°95-125 du 8 février 1995 donne un statut législatif à la conciliation et à la médiation judiciaires qui sont repris dans les articles 21 et suivants du NCPC. Ce statut sera complété par le décret du 22 juillet 1996 qui a donné lieu à son insertion dans le NCPC avec la création d’un nouveau titre (IV) " la médiation " et des articles 131.1 à 131.15.

q Mais, la médiation peut être organisée par la seule volonté des parties pour permettre aux protagonistes de régler, eux-mêmes, leur différend avant que ce dernier n’apparaisse ou avant qu’il soit porté sur la scène judiciaire. C’est la médiation conventionnelle.
Lorsque le conflit est déjà né sans que le juge soit saisi, le rôle de l’avocat est primordial car :
- c’est lui qui va détecter le moment où une médiation peut être souhaitable et bénéfique ;
- c’est lui encore qui va suggérer, expliquer et proposer la médiation à son clients ;
- et enfin, c’est lui qui va tenter de convaincre son confrère " adverse " des vertus de la médiation et lui donner les arguments nécessaires pour qu’il conduise son propre client ensuite à opter pour cette solution..
De même, en droit des affaires, il peut proposer à ses clients de prévenir contractuellement le règlement de tout contentieux par la médiation.
Ce sont différentes formes de la médiation conventionnelle dont il sera question dans ce mémoire. Mais auparavant, il faut aller plus loin dans la définition de la médiation en la comparant à d’autres modes de résolution amiable des conflits.

1.1.3 Médiation et conciliation, arbitrage, transaction.

Pour bien cerner la réalité de la médiation et être en mesure de la suggérer comme solution à ses clients, il convient de la distinguer d’autres modes alternatifs de résolution de conflit..

- Médiation et conciliation :

Si toutes les deux visent à trouver un accord pour mettre fin à un différend, la médiation appelle la présence d’un tiers indépendant des parties, le médiateur. Or dans la conciliation, le tiers n’est pas nécessaire puisque les parties (avec leur propre représentant ou avec l’aide de leur avocat) peuvent trouver cet accord. Qu’il soit désigné par le juge ou par les parties, le conciliateur n’intervient pas de la même manière que le médiateur. Le conciliateur, après avoir écouté les parties en cause, propose une solution à leur différend en se fondant souvent sur l’état du droit et l’équité et en leur demandant d’y adhérer. Le médiateur, quant à lui, écoute, entend, questionne les parties pour les conduire à trouver elles-mêmes la solution à leur conflit. Le questionnement, la re-formulation, le centrage et le recadrage du médiateur permettent aux parties d’entendre le point de vue de l’autre, de le confronter à son propre point de vue, de tenter de sortir du conflit en trouvant elles-mêmes la solution. Comme le souligne fort justement Raymond MARTIN, le médiateur remplit une fonction de maieutique (2). Dans la médiation, le médiateur n’a pas de pouvoir et la liberté des médiants est totale. Enfin, une dernière différence : la mission du conciliateur relève du bénévolat et n’est donc pas rémunérée à la différence de celle du médiateur.

- Médiation et arbitrage

La distinction est ici plus aisée car l’arbitre, à la différence du médiateur, est un juge. La sentence qu’il rend est un acte juridictionnel qui bénéficie de l’autorité de la chose jugée. Même si les parties se sont mises d’accord au cours d’un arbitrage, les sentences dites " d’accord des parties " revêtent la même autorité. A la différence de l’arbitre, le médiateur n’est pas un juge, ; c’est un tiers qui a l’art de faire émerger des parties en conflit leur propre accord. Ce dernier peut être ensuite, si parties elles-mêmes le désirent, homologué par le juge. Par ailleurs, la médiation peut être interrompue par l’une des parties ou par le médiateur si ce dernier le juge nécessaire en raison de l’attitude de l’une des parties, par exemple. Par contre, dès lors que les parties ont signé une convention d’arbitrage, l’une d’elles ne peut plus se soustraire à ce mode de règlement du conflit.

- Médiation et transaction :

La médiation a pour objectif l’émergence d’un protocole transactionnel entre les parties (extinction du litige, concessions réciproques), premier gage, mais ce n’est pas le seul, d’une médiation réussie. Ce protocole en tant que transaction peut être également homologué par le juge dans le cadre d’une médiation conventionnelle en application de l’article 1441-4 (décret du 28 décembre 1998 n° 98-1231) : " le Président du Tribunal de Grande Instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l’acte qui lui est présenté ".

1.1.4 La médiation dans d’autres pays : exemples des Etats Unis et de l’Angleterre.

La médiation est depuis plus de cinquante ans pratiquée aux USA puisqu’elle est inscrite dans le " federal mediation and concilaition act " de 1947 et bénéficie d’une organisation dans laquelle sont fédérées des agences réglant des conflits tant du secteur privé que du secteur public. En Angleterre, le monde des affaires a de plus en plus recours à l’" alternative dispute resolution" ou " médiation arbitrale " comme la définit Antoine ADELINE (3) dont la philosophie selon cet auteur peut se résumer ainsi : " faire appel à la bonne volonté des parties qui organisent comme elles l’entendent les modalités pratiques de résolution de leur contentieux par la médiation, l’arbitrage, le " mini-trial etc. ".

Dans ces deux pays, le développement de la médiation notamment comme mode de règlement alternatif des conflits est dû en partie et principalement au coût très important d’un procès, à ses délais et à ses incertitudes. Par contre, la médiation a les arguments inverses en sa faveur : frais moindres, rapidité, souplesse et maîtrise du processus par les parties. Antoine ADELINE donne des chiffres éloquents dans son article : le Centre " for dispute resolution" a traité en cinq ans plus de 800 dossiers représentant une valeur globale de plus de 2,2 milliards d’euros. Dans 90% des cas, l’ADR a permis une transaction dans les deux jours.

La médiation est maintenant définie. Nous allons donc nous intéresser aux avantages qui peuvent pousser l’avocat à envisager d’utiliser ce processus dans son cabinet.

1.2 AVANTAGES DE LA MEDIATION POUR L’AVOCAT.

1.2.1 La médiation, outil supplémentaire pour l’avocat.

La médiation ne peut être imposée aux clients et elle peut être arrêtée à la demande de l’un des protagonistes à tout moment : Elle laisse intact le recours au juge ou la poursuite de la procédure si elle est engagée. C’est en fait une parenthèse que suggère l’avocat à son client pour lui donner une chance supplémentaire de parvenir rapidement et par lui-même à un accord avec l’autre partie sous l’égide d’un tiers. La médiation doit être acceptée par les deux parties avant d’être initiée par le médiateur.

Dans ces conditions, cet outil ne peut en aucune façon être jugé comme un moyen dilatoire pour retarder la mise en œuvre de la procédure ou sa poursuite. La confidentialité des propos tenus est absolue et doit être respectée par l’ensemble des acteurs et des participants à la médiation. Ainsi, aucun élément de la médiation ne pourra-t-il être dévoilé et utilisé par la suite, notamment dans le cadre d’une procédure. Des accords sont prévus à cet effet.

1.2.2 La médiation et la nécessaire présence de l’avocat.

La présence de l’avocat est essentielle lors de la médiation pour conseiller et guider son client lors du choix de solutions devant mettre fin au conflit ou pour suggérer d’autres pistes juridiquement viables. Pour jouer pleinement son rôle de conseil et sauvegarder les intérêts de son client, il est nécessaire qu’il suive la médiation dans un silence actif pour ne prendre la parole que lorsque le médiateur la lui propose.
Par ailleurs, la présence de l’avocat est indispensable notamment pour la rédaction du protocole de médiation. Dans la mesure où le médiateur n’a aucun pouvoir et n’œuvre qu’en tant que " facilitateur ", ce dernier ne peut rédiger le protocole de médiation auquel peuvent parvenir les protagonistes. Aussi, chaque avocat aidera les parties à la rédaction et ce dernier pourra utilement être signé à l’issue de la médiation pour pouvoir ensuite être homologué si besoin est.

1.2.3 La médiation et le principe du contradictoire si cher à l’avocat.

Gérard PLUYETTE écrit à ce sujet, en décrivant le rôle du médiateur au cours déroulement de la médiation (judiciaire) :
" La pratique démontre que les médiations qui se déroulent de façon satisfaisantes sont celles pour lesquelles le médiateur a bien posé au départ les " règles du jeu " et a recueilli l’accord des parties et de leurs conseils sur ces règles afin de créer un climat de confiance. C’est ainsi que le médiateur peut entendre les parties et les avocats ensemble, seuls ou séparément et donc s’affranchir du principe du contradictoire " (4)

Si l’avocat connaît parfaitement la médiation et le rôle qu’il peut y jouer, il comprendra parfaitement cet affranchissement.

1.2.4 La médiation, processus facile à organiser, une fois acceptée par les protagonistes et leur avocat.

Par expérience, nous avons remarqué que c’est souvent l’avocat qui a suggéré la médiation dans un dossier qui ensuite l’organise :
- en proposant un médiateur,
- en le saisissant et en arrêtant la date de la première réunion,
- en s’occupant de choisir un lieu.

Le choix du médiateur est un moment important, délicat et parfois étonnant lorsque l’on est confronté aux réactions de confrères surpris que l’on puisse proposer l’un de leurs confrères comme médiateur !

Ce choix conduit à se rapprocher soit d’un médiateur déjà connu au cours d’une formation par exemple ou rencontré lors d’une précédente médiation. A défaut, il convient de contacter une association de médiateurs comme celle du Barreau de Paris qui donne la liste de ses membres. Lors d’une médiation récente, notre confrère adverse souhaitait lui-même s’occuper du choix du médiateur. Cependant il est revenu vers nous en nous confiant humblement que dans la liste qu’il avait pu consulter aucune des personnes connues par lui ne semblait être un bon médiateur dans le dossier concerné...Il s’en remettait à nous pour le choisir.

Une fois l’accord sur le nom du médiateur et le contact établi, nous avons l’habitude d’adresser au médiateur une lettre décrivant d’une manière objective le conflit en cause et présentant les parties. Bien entendu, notre confrère " adverse " est également destinataire d’une copie de ce courrier. Ce dernier permet au médiateur d’informer son association de sa désignation et de donner l’objet de la médiation. C’est important pour les médiants de savoir que le médiateur va réaliser sa mission dans le cadre de règles éthiques et déontologiques adoptées par l’association dont il est membre.

Quant au lieu de la médiation, il convient que ce soit un lieu neutre en dehors des cabinets d’avocats ou du lieu de travail du médiateur. A Paris, il est difficile de trouver une salle convenable au moindre coût. Ce point mérite une attention particulière car ce sont les parties qui prennent en charge, par moitié, les frais de la médiation comme ceux de la location de la salle de réunion et les honoraires du médiateur.

Pour notre part, nous avons opté pour les salles de réunion de la Maison du Barreau dont les tarifs de location sont des tarifs de faveur pour les avocats et dont bénéficient nos clients. Pour une médiation dans un dossier successoral, nous avons demandé au notaire chargé de la succession de mettre à notre disposition une salle dans son Etude. Il l’a accepté sans contrepartie financière ce qui a facilité notre tâche car nous étions nombreux et a évité des frais supplémentaires pour les médiants.

1.2.5 La médiation n’entraîne pas de coûts excessifs pour les médiants.

Ceux-ci doivent prendre en charge les honoraires de leur avocat, la moitié des honoraires du médiateur et éventuellement ceux de la location de la salle de réunion. Mais en définitive et par expérience, il suffira parfois d’une seule séance de médiation et dans des cas plus complexes jusqu’à trois ou quatre après-midi pour parvenir à un accord. Aussi les frais induits par la médiation ne sont pas comparables à ceux que les parties auraient eu à régler en portant leur différend devant les Tribunaux. Une expérience permettra d’illustrer ce propos ; elle est pour nous exemplaire.

Dans une famille, le père déjà divorcé meurt, laissant à ses trois fils une photothèque très importante. Les dissensions entre les trois frères auxquelles s’ajoutent celles de la mère vis-à-vis de ces fils laissent supposer que des procédures allaient avoir lieu dressant les héritiers et leur mère les uns contre les autres dans la succession, ce d’autant plus que le fils aîné était salarié de l’entreprise de son père.
Quatre avocats avaient déjà été saisis pour défendre les intérêts respectifs des fils et de la mère. De plus, l’un d’eux était sous sauvegarde de justice ce qui impliquait la présence, aux côtés de son avocat, d’un mandataire spécial. Quatre parties, cinq conseils et représentant, une situation conflictuel exacerbée : tous les ingrédients étaient réeunis pour un enlisement procédural.
Nous avons modestement lancé l’idée de la médiation afin de pouvoir réunir tout le monde autour d’un médiateur et permettre à la mère et à ses fils, qui ne se voyaient plus, de renouer le dialogue et de régler d’une manière efficace la succession avec les protocoles et contrats nécessaires. L’idée a fait son chemin, a séduit et puis convaincu.
Avec l’aide et la compréhension des confrères " adverses ", nous sommes parvenus à ce que la première séance de médiation ait lieu deux mois après la proposition.
Il n’a fallu au médiateur (qui était lui-même avocat !) que trois heures pour faire dialoguer tous les protagonistes et faire émerger un consensus entre toutes les parties.
Deux mois après les contrats et protocoles étaient signés et la photothèque prise en gérance chez un partenaire anglais.

1.2.6 La médiation est remarquable par sa souplesse, son pragmatisme, son efficacité.

Si la mise en œuvre de la médiation peut être très rapide lorsqu’elle a été acceptée par les parties, sa durée est fonction du désir des parties de clarifier leur différend et de trouver des solutions. En général elle va au rythme des disponibilités de chacun et des problèmes qui restent en suspens. A la fin de chaque séance de médiation, il est pris acte par les parties de ce qu’elles ont convenu ; il est souvent planifié une autre réunion avec les questions à aborder.
Un conflit post-divorce ne nécessitera pas autant de réunions qu’une situation conflictuelle avant divorce ou un différend dans l’exécution ou l’interprétation d’un contrat. Si l’on se réfère à médiation judiciaire, celle-ci ne doit pas durer plus de trois mois avec la possibilité de faire reconduire ce délai par le juge si la demande est fondée.

Dans la médiation conventionnelle, la durée dépend donc du litige concerné, de son domaine et de sa complexité. L’avocat doit accepter que le temps de la médiation lui échappe et qu’il la vit aux rythmes des parties et du médiateur.

Une caractéristique importante doit être soulignée qui renforce la souplesse de la médiation : chacune des parties est libre de sortir de la médiation quand elle le souhaite. La médiation ayant un caractère non exclusif, chaque partie ne perd donc pas le bénéfice de faire trancher le différend par le juge.

Ce sont autant d’avantages qui peuvent emporter l’adhésion de l’avocat à la pratiquer.

(Cet article fait partie d’une série d’articles sur la médiation, par le même auteur, articles que nous présenterons jour après jour dans le journal du village de la justice).

Notes :
(1) Nous préférons ces dénominations à celles de notre confrère Jean-Claude GOLSMITH qui parle de médiation " d’amont et d’aval " lors de son intervention au sein de la Commission d’Arbitrage de la CCI sur la médiation appliquée aux affaires.
(2) " Quand le grain ne meurt....de conciliation en médiation ", Semaine Juridique Ed G Doctrine, 1996, n°47 (3977 - page 441).
(3) Antoine ADELINE, " L’alternative dispute resolution dans les pays anglo-saxons ou comment résoudre les contentieux sans plaider ", Petites Affiches, 21 oct. 1996, n°127, p. 4.
(4) Article sur les principes et applications récentes des décrets des 22 juillet et 13 décembre 1996 sur la conciliation et médiation judiciaires, Revue de l’arbitrage, 1997, n°4.

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