Rédaction du village

 
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  • 1re Parution: 22 avril 2002

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Guide de lecture.
 

L’avocat et la médiation, seconde partie : Comment l’avocat peut-il développer la médiation au sein de son cabinet ?

Auteur : Christiane BLANCHEMANCHE
Avocat au Barreau de Paris, Médiateur au sein de l’Association des Médiateurs du Barreau de Paris.

2. La médiation : comment l’avocat peut-il la développer au sein de son cabinet ?

Pour nous, la médiation implique un postulat de départ. Une fois entrée dans la sphère d’interrogation, de réflexion et d’intérêt de l’avocat et une fois pénétrée dans son l’univers psychologique, elle présente des avantages et des vertus incontestables pour lui-même et pour l’exercice de son métier. Car en fait, la médiation c’est une autre manière d’aborder les conflits dans un cabinet d’avocat.

Il faut que l’avocat en soit intimement persuadé pour la proposer dans ses dossiers, qu’il ait un esprit tourné vers la reconstruction du dialogue et d’autres liens, et non vers le combat pour gagner. Cela suppose, à notre avis, de ne pas être dans le pouvoir, dans la bataille, mais plutôt dans une certaine forme de sagesse et de faire confiance à ses clients pour qu’ils construisent eux-mêmes leur propre solution à leur propre conflit.

Cela suppose alors beaucoup de temps à consacrer à ses clients pour conna”tre ce qui existe au-delà du conflit. Ensuite, l’avocat peut semer l’idée de la médiation comme moyen de résolution du conflit pour amener ses clients mais aussi ses confrères à progressivement l’accepter pour régler une situation. Si le processus d’acceptation de la médiation peut prendre du temps, une fois cette étape franchie par tous les acteurs, nous sommes toujours surpris de la rapidité avec laquelle elle se met en place.

2.1 L’AVOCAT PEUT SUSCITER ET DEVELOPPER LA MEDIATION AU SEIN DES DIFFERENTES ACTIVITES DE SON CABINET.

Ici, nous exposerons notre expérience personnelle et professionnelle qui est celle d’une petite structure ayant deux activités différentes :
- celle de conseil en matière contractuelle auprès de l’industrie pharmaceutique et des sociétés en biotechnologie avec également un suivi de jeunes starts up dans ce domaine,
- et un rôle plus traditionnel d’avocat plaidant dans le cadre de conflits dans le domaine du droit des personnes (divorce, tutelle, succession, etc).
Profondément convaincus de l’intérêt de la médiation, nous nous sommes efforcés depuis notre première formation en mai 2001 de la développer au sein de ces deux activités.

2.1.1 Promotion de la médiation pour les différends à venir.

- Dans la clause de règlements des conflits.

Lors de la rédaction de contrats nationaux (incluant les statuts d’une SAS par exemple) ou internationaux, nous sommes amenés à présenter à nos clients la médiation. En effet, nous la prévoyons d’une manière systématique dans la clause de règlement des litiges. Lors de la validation du texte avant sa discussion avec le partenaire concerné, nous suscitons l’intérêt de nos clients car ils nous questionnent pour être informés. Cependant, jamais nos discussions ont conduit au retrait de la médiation dans cette clause.


Notre plus belle expérience fut celle que nous avons réalisée en accord avec trois autres confrères : après avoir ensemble réussi la médiation dans le cadre de la succession de la photothèque (cf plus haut), nous nous sommes accordés sur plusieurs protocoles mais également sur la clause de règlement des litiges contenue dans le contrat de gérance de la photothèque liant les héritiers à une société anglaise.

Cette clause, donnée à titre d’exemple en annexe, favorise le recours à la médiation. Elle a également été acceptée par le conseil de la société britannique. On ne peut ignorer la force juridique d’un tel engagement puisque chaque contractant qui s’y est obligé est contraint le moment venu de mettre en place la médiation faute de quoi sa demande devant les tribunaux sera jugée irrecevable.

- Par une présentation de la médiation.

Nous développons également la médiation au travers de nos activités d’expertise au sein d’incubateurs publics où des jeunes et talentueux chercheurs de disciplines différentes " montent " leur société et apprennent à mettre en place les structures de leur activité. Nous avons en général l’occasion de faire une présentation de la médiation à ses jeunes afin qu’ils soient informés et qu’ils aient le réflexe d’y avoir recours si besoin est. Ce développement constitue une expérience très enrichissante.
Dans ce secteur d’activité de notre cabinet, nous avons encore des idées à développer pour promouvoir la médiation notamment au sein d’associations reconnues et très agissantes dans le domaine des biotech. C’est un milieu qui reste cependant très favorable à l’arbitrage extrêmement cožteux dans ce domaine car en général il met en jeu des intérêts internationaux.

2.1.2 Développement de la médiation dans les dossiers pré-contentieux voire même en cours d’instance, dans le domaine du droit des personnes.

C’est très certainement le domaine de prédilection de la médiation. Par rapport au développement précédent, c’est dans un tout autre état d’esprit que l’on peut opérer :
- d’une part en passant en revue tous les dossiers afin de déterminer si la médiation faciliterait la résolution du conflit. En effet, dans certaines affaires qui s’enlisent, on arrive à considérer que l’affrontement est vain, on ne supporte plus le manque de confraternité et les coups bas. ; dans d’autres plus récents qui ne sont encore portés à la connaissance du juge, on veut se donner une chance supplémentaire d’aboutir et éviter l’enlisement ;
- d’autre part, en déterminant le moment propice de la suggestion au client de la médiation. Nous nous sommes en fait aperçus qu’il était délicat de choisir le moment de déclenchement de la médiation dans un dossier.

La perception de l’avocat est alors essentielle et sa connaissance du dossier et de son client capitale.


Pour exemple, dans un différend post-divorce, nous avons détecté que notre cliente n’avait pas encore fait le deuil de la relation avec son ex-époux alors que le jugement de divorce avait été prononcé deux ans auparavant.
Le fait qu’un seul avocat ait été choisi par l’époux pour mener la procédure par consentement mutuel, n’a pas permis à l’épouse d’exprimer certaines choses, pour se sentir libérée.
Nous ayant consulté pour un problème de non-paiement de l’intégralité de la prestation compensatoire convenue et homologuée, nous avons pressenti que la médiation serait un cadre idéal pour permettre à cette cliente de dire sa souffrance, d’essayer de comprendre les raisons de la séparation, pour en faire le deuil et pour se reconstruire.
Nous lui avons proposé d’organiser une médiation avec son ex-époux en lui ayant expliquer au préalable que nous avions bien entendu la possibilité de faire exécuter le jugement pour récupérer le solde ; ce que nous ferions si la médiation n’aboutissait pas.
Elle a accepté la médiation qui a pu se tenir un mois après, durant trois séances organisées dans la même semaine.
L’accord qui a été trouvé par les deux ex-époux a été au-delà de ce que l’ex-mari devait !

Cet exemple met en exergue la force et l’intérêt de la médiation. Elle a en effet permis à cette femme qui allait se remarier aux USA de savoir pourquoi son ex-poux l’avait abandonnée après 30 ans de mariage. Elle n’avait jamais réussi à ce qu’il l’écoute, à parler avec lui de l’échec de leur couple sinon à travers une cacophonie souvent irrespectueuse.

Plus surprenante encore fut cette expérience dans un dossier très lourd et douloureux :


Nous sommes entrés en juin 2001 comme troisième avocat dans le dossier d’une cliente en cours de divorce pour faute. Son époux faisait l’objet de poursuites pour attouchement sur ses petites filles.
Trois plaintes pénales étaient en cours, déposées par l’épouse contre son mari. Le juge venait d’ordonner une mesure médico-psychologique dans l’intérêt des enfants pour déterminer les droits du père en matière de visite et d’hébergement de ces derniers. Mais il avait rétabli un droit de visite un fois par mois dans un centre social. Il ne manquait plus que le juge pour enfants qui, lui, est intervenu ensuite pour décider d’une mesure d’accompagnement social des enfants...
Ces derniers n’ayant pas vu leur père pendant plus d’un an, nous avions pensé d’emblée à une médiation pour faciliter le contact entre eux, mettant seulement en présence le médiateur, les deux petites filles et le père. Notre cliente était d’accord ainsi que l’avocat du père. Mais, cette médiation n’a pas pu avoir lieu pour diverses raisons qui ne peuvent être expliquées dans le cadre de ce mémoire.
Deux mois plus tard, la situation s’est encore aggravée puisque les rencontres du père avec ses filles étaient extrêmement houleuses et violentes ; par ailleurs le père n’avait pas encore consigné pour que l’expertise puisse commencer. C’est alors qu’une amie du couple suggère au père une rencontre à quatre, les avocats et le couple, pour essayer de sortir de cette situation. Nous avons profité de cette opportunité pour réfuter la rencontre à quatre et proposer à nouveau une médiation mais avec tous les membres de la famille, enfants inclus.
Cette idée a été acceptée en l’espace d’une semaine et la médiation fut organisée la semaine d’après. Elle a duré toute une journée pour aboutir à la signature d’un protocole dont le juge va prochainement prendre acte. Depuis, la liquidation de la communauté a été effectuée et sa signature est en cours.
On doit prochainement revenir vers le juge pour demander l’application de l’article 248.1 et faire entériner les mesures acceptées par les parents pour leurs filles ; seule reste en cours, la décision du juge pour enfants.

Ce dossier nous a permis de vivre une médiation bouleversante. Bien entendu, sans les qualités du médiateur, la volonté des parties d’aboutir et la présence des avocats, elle aurait échoué. Outre le travail d’amont que nous avons effectué, nous pouvons saluer l’attitude positive et active de l’avocat de l’époux dans la phase préparatoire et au cours de la médiation.

Ceci nous amène à aborder la nécessité d’informer au préalable le client et le confrère de la partie adverse en vue de leur acceptation de la médiation.

2.2 LE DEVELOPPEMENT DE LA MEDIATION AU SEIN D’UN CABINET SUPPOSE L’INFORMATION DES CLIENTS ET DES CONFRERES " ADVERSES ".

2.2.1 L’avocat doit susciter, chez son client, le recours à la médiation.

La médiation a en effet cette caractéristique qu’elle est librement consentie et qu’elle ne peut être imposée. Pour cela, il convient que le client soit bien informé de la médiation, de son sens, de son déroulement, de son cožt, etc. Nous avons pris le parti de présenter la médiation très tôt dans nos discussions avec nos clients de manière à leur laisser le temps de mžrir cette opportunité. Parfois, nous avons la chance que nos clients nous en parlent spontanément et nous demandent des éclaircissements. C’est dans ce genre de dossier qui concerne principalement les difficultés conjugales qu’il nous ait possible d’expérimenter la prochaine loi sur le divorce en organisant une médiation avant de déposer la requête. Un accord sera plus facilement trouvé par les parties elles-mêmes de cette manière, sous l’égide du médiateur, avec en plus ö et c’est primordial - l’écoute nécessaire et la possibilité de dire son ressenti en étant écouté.


Récemment, nous avons suggéré la médiation à une nouvelle cliente du cabinet qui souhaitait divorcer par consentement mutuel lorsque nous nous sommes rendus compte du manque de dialogue et de communication avec son époux.
Nous avons passé beaucoup de temps avec elle pour lui expliquer la médiation et la convaincre qu’elle pourrait librement parler et surtout aller en amont du conflit.
La première réunion de médiation a eu lieu avec un début d’accord. Une seconde a été programmée pour aborder les aspects financiers du divorce. Tout ceci en l’espace d’un mois.


Les clients ne veulent pas se contenter de trouver un accord de séparation qui pourrait être obtenu par l’entremise des deux avocats, avec des allers et retours interminables avant de trouver un consensus. C’est pourquoi ils sont ouverts à ce mode de règlement car ils la considèrent, à bon escient, comme un lieu où ils vont pouvoir parler et être écoutés sinon entendus.

2.2.2 Une fois la médiation acceptée par son client, l’avocat se doit de convaincre son confrère " adverse ".

Une première remarque s’impose : la médiation est plus aisément adoptée par l’avocat lorsqu’elle est envisagée avant la survenance du conflit comme par exemple dans la clause contractuelle de règlement d’un litige. Par contre, dans le cas classique d’un conflit déjà né, soumis ou non au juge, elle nécessite d’être défendue pour être acceptée par l’avocat de la partie adverse. Sinon la médiation ne peut avoir lieu.

- Difficultés pour convaincre :

Dans notre l’expérience cette étape, également capitale, n’a pas toujours été facile. Convaincre son confrère est chose moins aisée que son client. Pourtant cela est crucial car la médiation est un processus consensuel. Il semble que la méfiance vienne souvent d’une certaine méconnaissance pratique de la médiation. Cette réticence est parfois amplifiée lorsque l’on envisage de recourir à un médiateur qui est avocat ! Par ailleurs, les avocats ont l’impression, à tort, d’avoir déjà tout tenté pour transiger, pour trouver une solution négociée. C’est certainement vrai. Cependant, c’est ne pas compter sur les capacités des parties en cause qui, guidées et conseillées par leur conseil et conduites subtilement par le médiateur, peuvent trouver par elles-mêmes et en elles-mêmes la solution qui leur convient.
Pourquoi, là où j’ai échoué, mon client ferait-il mieux que moi ? C’est vraisemblablement la question sous-jacente à la réticence que nous avons rencontrée de la part de nos confrères.

- Phase d’information de la partie adverse :

L’avocat à l’origine de la médiation doit alors informer ses confrères et les convaincre. En général, un courrier permet de mettre en valeur la médiation et il pourra être remis au client pour information. Nous y joignons les règles d’éthique et de méthode de l’Association des Médiateurs du Barreau de Paris. Nous avons eu des contre-propositions de réunions à quatre - avocats et clients - que nous avons pu librement critiquer pour revenir à la médiation en valorisant la place des avocats des parties dans son processus. Une seule fois, un confrère nous a présenté une fin de non-recevoir au motif que le conflit n’était que financier (d’après lui !) et qu’en conséquence le médiateur ne pouvait pas régler ce genre de problème. Nos explications même écrites et notre patience n’ont pas suffi. Nous avions cependant apprécié avec notre client l’utilité d’une médiation dans ce dossier. Il adhérait pleinement à cette solution pour sortir de la procédure longue, cožteuse dans laquelle il était et qui le bloque actuellement dans ses projets. Parfois, la tâche est facile car notre confrère a les mêmes dispositions et le même état d’esprit que nous. L’accord sur le recours à la médiation peut même déclencher l’intérêt du confrère pour une formation ! Parfois également, nous n’avons pas à faire la démarche auprès de notre confrère car nos clients respectifs se sont mis d’accord pour tenter la médiation. Dans ce cas, le client doit lui-même convaincre son avocat pour qu’il accepte cette mesure et la suive à ses côtés.

En définitive, on se rend bien compte que l’avocat peut être un réel relais de la médiation pour peu qu’il ait le réflexe de la susciter, mais aussi d’en faire la promotion auprès de ses confrères dans les dossiers qu’il traite. Et ceci d’autant plus qu’il sort enrichi des médiations qu’il a organisées et auxquelles il a pu participer.


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