Le bailleur, confronté, à des loyers impayés, pourra invoquer, pour sa défense, l’acquisition de la clause résolutoire du bail et la résiliation judiciaire.
Dès lors que la convention locative comporte une clause résolutoire, le bailleur peut privilégier la mise en œuvre de celle-ci, au visa des dispositions de l’article L145-41 du Code de commerce, dont on rappellera le caractère d’ordre public et dispose également, alternativement ou subsidiairement, de la faculté de solliciter – sur le fondement du droit commun des articles 1224 à 1226 nouveaux du Code civil [1] – la résiliation judiciaire du bail.
Même si une clause résolutoire a été insérée au contrat, le bailleur peut demander en justice la résiliation du bail pour inexécution, sur le fondement du droit commun.
I. L’acquisition de la clause résolutoire.
La clause résolutoire figurant dans un bail commercial est strictement réglementée par le statut des baux commerciaux.
Cette réglementation figure aujourd’hui à l’article L. 145-41 du Code de commerce, texte d’ordre public [2].
Ce texte dispose que :
« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du Code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ».
Il résulte des dispositions de l’article L145-41 du Code de commerce que la clause résolutoire insérée dans un bail commercial est dépourvue de tout caractère automatique. D’abord, elle ne peut être mise en œuvre sans la délivrance préalable d’un commandement la visant, lequel doit mentionner le délai d’un mois offert au débiteur pour s’exécuter.
Ensuite, le juge peut suspendre ses effets en accordant des délais de grâce au preneur, sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil.
En présence d’une telle clause, ce dernier ne peut apprécier la gravité du manquement ou refuser de constater l’acquisition de la clause résolutoire si la sanction apparaît disproportionnée.
Dès lors que l’infraction contractuelle est établie, la résiliation est automatique [3].
La clause revêt un réel danger pour l’entreprise, puisqu’elle se trouve exposée à la perte de son bail commercial, qui constitue souvent, l’actif primordial nécessaire à l’exploitation.
Le contentieux est important car le preneur cherche souvent un moyen d’échapper à l’acquisition de la clause résolutoire.
II. La résiliation judiciaire du bail.
La résiliation judiciaire du bail en vertu des dispositions de droit commun obéit, quant à elle, à un formalisme plus simple, en l’absence notamment de mise en demeure préalable imposée par la loi, fondée sur l’existence d’une demande en justice.
En matière de résiliation judiciaire, le juge bénéficie en revanche d’un pouvoir souverain d’appréciation de la gravité du manquement invoqué à une clause contractuelle ou à une obligation légale ; le manquement considéré doit – selon une jurisprudence constante – revêtir une gravité suffisante pour que la résiliation du bail soit prononcée.
Depuis l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, la résiliation judiciaire est prévue par l’article 1227 du Code civil.
Lorsque le bailleur sollicite la résiliation judiciaire du contrat, il appartient aux juges du fond de rechercher si le manquement invoqué est « suffisamment grave » pour justifier la résiliation.
Il appartient aux juges du fond, saisis sur le fondement du droit commun, d’apprécier l’existence d’un manquement suffisamment grave aux dispositions contractuelles ou légales en vue de prononcer la résiliation du bail [4].
III. Procédure de référé ou au fond.
Lorsqu’un bailleur souhaite expulser son locataire dans le cadre d’un bail commercial, il dispose de deux voies procédurales possibles : la procédure de référé, dite aussi procédure d’urgence, et la procédure au fond, qui relève du juge du fond.
Ces deux procédures poursuivent le même objectif — faire constater la résiliation du bail et obtenir l’expulsion du locataire — mais diffèrent profondément par leur nature, leurs conditions et leurs effets.
La procédure de référé est une voie rapide et provisoire.
Elle permet au bailleur d’obtenir, en urgence, des mesures destinées à faire cesser une situation manifestement illicite, comme l’occupation d’un local par un locataire dont le bail a été résilié.
Elle est particulièrement adaptée lorsque la clause résolutoire du bail commercial a été acquise : en d’autres termes, lorsque le locataire n’a pas réglé ses loyers malgré un commandement de payer resté infructueux dans le délai d’un mois prévu à l’article L145-41 du Code de commerce.
Dans cette hypothèse, le juge des référés peut constater la résiliation du bail et ordonner l’expulsion du locataire, à condition qu’il n’existe aucune contestation sérieuse.
L’avantage majeur du référé réside dans sa rapidité : le bailleur peut obtenir une décision en quelques semaines, ce qui lui permet de récupérer son bien rapidement.
En revanche, cette procédure présente des limites importantes.
Elle ne permet pas au juge de trancher définitivement le fond du litige : la décision est provisoire et peut être remise en cause si le locataire forme un recours ou engage une procédure au fond.
De plus, si le locataire soulève une contestation sérieuse (par exemple sur la validité du commandement ou de la clause résolutoire), le juge des référés doit se déclarer incompétent, et le bailleur devra alors saisir le juge du fond.
En matière de baux commerciaux, la clause peut aboutir à l’expulsion du locataire sur simple ordonnance de référé.
Ce dernier risque alors de perdre son outil de travail, mais aussi son patrimoine constitué par la valeur de son fonds de commerce.
Le juge des référés peut constater l’acquisition de la clause, il peut viser toute infraction contractuelle : défaut de paiement des loyers et charges, défaut d’assurance, changement de destination non autorisé, défaut d’exploitation, travaux non autorisés, violation de la clause de cession, etc.
Le locataire dont l’expulsion a été exécutée puis rétroactivement annulée doit être indemnisé non seulement de la perte de son fonds de commerce mais également de la perte du chiffre d’affaires qu’il aurait pu réaliser s’il était resté dans les lieux jusqu’au paiement de ladite indemnité de perte de fonds [5].
