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Le « brevet fort » dans la Loi Pacte : quels impacts pour les inventeurs français ?

Par Pierre Breese, Conseil en Propriété Industrielle.

1ere Publication

La Loi Pacte promulguée le 24 mai 2019 prévoit une série de mesures intéressant les acteurs de l’innovation. Ces mesures ont été inspirées par le constat que seuls 21% des brevets sont déposés par les PME, alors que 57% des dépôts français émanent de grands groupes, que les PME allemandes déposent 4 fois plus de brevets que les PME françaises, et qu’un nombre significatif de brevets sont annulés dans le cadre d’actions reconventionnelles en nullité lors d’une action en contrefaçon.

Ces mesures devraient entrer en vigueur d’ici à l’été 2020.

La Loi Pacte prévoit une série de mesures intéressant les acteurs de l’innovation :

  • Introduction d’une « demande provisoire » ;
  • Introduction d’une procédure d’opposition pour les demandes françaises ;
  • Introduction d’une procédure d’examen de l’activité inventive ;
  • Rallongement du certificat d’utilité de 6 à 10 ans.

Beaucoup d’instances représentatives des acteurs de l’Innovation (Medef, COMIPI, Comité Innovation des Ingénieurs et scientifiques de France, Francitech, AAPI, APEB,…) ont contesté l’opportunité de ces mesures, soutenues par le Gouvernement, l’INPI, la CNCPI, l’ACPI, FranceBrevet et les rapporteurs de la loi Pacte.

La loi Pacte a finalement été adoptée après la réintroduction de la mesure d’examen de l’activité inventive supprimée par le Sénat, et les mesures concernant la propriété industrielle devraient entrer en vigueur d’ici l’été 2020.

1) Quels conseils pour bien utiliser le brevet provisoire ?

Actuellement, l’article L612-2 CPI prévoit qu’une demande de brevet est recevable dès lors que le demandeur présente :
a) Une indication selon laquelle un brevet est demandé ;
b) Les informations permettant d’identifier ou de communiquer avec le demandeur ;
c) Une description, même si celle-ci n’est pas conforme aux autres exigences.

Le formalisme déjà « minimaliste », et même moins contraignant que les modalités requises aux États-Unis pour le dépôt d’une demande de type « provisional », puisque le paiement d’une taxe n’est même pas requis pour qu’une date de dépôt de la demande soit octroyée. Par ailleurs, ce dépôt « minimaliste » confère un droit de priorité permettant de le compléter pendant l’année de priorité sous priorité interne ou unioniste.

L’introduction d’une mesure expresse relative à un « dépôt provisoire » présente néanmoins un intérêt pédagogique, en « nommant » ce qui existait déjà en droit, et le rendant ainsi plus visible pour les déposants peu informés des subtilités du code de la propriété intellectuelle.

Attention toutefois à ce que cette facilité apparente n’entraîne pas l’inventeur dans une impasse juridique : les effets d’une telle demande provisoire seront limités au contenu de la description déposée. Si celle-ci s’avère trop lacunaire, le bénéfice de la date de dépôt de la demande provisoire pourra être remis en cause pour les revendications ultérieures, et en cas de divulgation entre le dépôt initial et le dépôt d’une demande en bonne et due forme, entraînant un risque de nullité pour défaut d’activité inventive voire de nouveauté.
Par ailleurs, le recours à cette solution empêchera de disposer d’un rapport de recherche avant la fin du délai de priorité, à défaut d’une régularisation dans les semaines suivants le dépôt de la demande provisoire.

Cette solution de facilité, utile dans des cas exceptionnels d’urgence, ne doit surtout pas être comprise par les PME comme une incitation à « bâcler » la préparation d’une demande de brevet, même provisoire, et la recommandation est de prévoir, y compris pour une demande provisoire, une description aussi détaillée que possible, et au moins une revendication permettant de déterminer l’objet de la protection demandée.

2) Comment utiliser utilement le certificat d’utilité rallongé ?

Le certificat d’utilité se caractérise surtout par l’absence de rapport de recherche et d’opinion écrite. L’économie financière (environ 200€) est mineure, et l’intérêt est surtout d’éviter d’offrir au tiers un accès facile aux documents de l’art antérieur qui permettrait de connaître les limites et faiblesses éventuelles de la protection. Tactiquement, ce titre peut être un moyen de freiner la concurrence. Le rallongement à une durée de 10 ans correspond à un alignement avec la situation en Allemagne. La transformation possible en brevet, permet d’éviter l’examen pendant une période initiale.

Les inventeurs habiles pourront donc développer des stratégies pour gêner leurs concurrents. Mais comme pour la demande provisoire, un certificat d’utilité dont la description est imparfaite ne permettra pas d’obtenir ensuite une protection solide.
Sans doute une stratégie consistera aussi à transformer une demande de brevet en certificat d’utilité dans le cas où l’opinion écrite est trop négative, pour préparer une demande européenne sous priorité prenant en compte les documents cités dans le rapport de recherche, complété par une argumentation formulé dans l’esprit de l’approche problème-solution, la demande transformée en certificat d’utilité assurant la transition en France jusqu’à la délivrance du brevet européen et évitant une discussion potentiellement fastidieuse pour répondre à l’opinion écrite.

3) L’examen de l’activité inventive et l’opposition, les clés d’un « brevet fort » ?

Les raisons de la controverse sur l’opportunité de cette mesure.

La notion de « brevet fort » constituait la mantra des promoteurs de l’introduction d’un examen d’activité inventive et d’une opposition dans la procédure française. L’objectif était de renforcer les pouvoirs de l’administration française et de les aligner avec ceux des homologues étrangers notamment allemands.
Pour les réfractaires à cette mesure, un brevet est fort, lorsque l’inventeur connaît bien l’état de la technique et trouve une solution inédite à un problème technique, et lorsque le rédacteur du brevet est un bon professionnel. Le contrôle administratif ne confère pas la force à un brevet, mais simplement la constate a posteriori.
Ils rappelaient aussi que 70% des demandes françaises sont étendues par la voie européenne, où elles sont déjà soumises à un examen de fond et une opposition, le brevet français issu de la voie européenne se substituant ensuite au brevet français. L’introduction d’un examen de fond et d’une opposition est donc redondant pour cette majorité de cas et renforce le coût et les lourdeurs administratives d’obtention d’un brevet. A l’heure de la construction européenne, on peut s’interroger sur l’opportunité de répliquer ce qui fonctionne bien sur le plan européen, par une procédure franco-française devant faire ses preuves.

La mise en œuvre de cette mesure d’examen de l’activité inventive.

Certaines inquiétudes ont été exprimé par ailleurs au regard du constat que l’opinion écrite française, servant de base au futur examen d’activité inventive, est souvent formulée de manière très lapidaire, avec un a priori d’absence de nouveauté et d’activité inventive, généralement basé sur une reformulation artificielle du document de l’art antérieur consistant à utiliser la formulation de la revendication principale de la demande examinée, et à mettre en concordance des extraits plus ou moins pertinents du document antérieur.
Le futur examen devra être pratiqué avec suffisamment de discernement pour ne pas prendre « pour parole d’Évangile » les arguments énoncés dans l’opinion écrite.

Les modalités de l’examen français de l’activité inventive restent à fixer. Lors des débats parlementaires, la rapporteure de la loi soutenait que cela ne nécessitera pas de création de postes à l’INPI (on peut être inquiet dans cas d’un examen qui risque d’être bâclé et expéditif), d’autres qu’il sera pratiqué par des examinateurs formés à l’OEB et pratiquant les mêmes standards. On peut être rassuré sur la volonté d’un examen de qualité, l’INPI ayant déjà publié des offres d’emplois d’ingénieurs examinateurs… La possibilité d’un examen différé, pratiqué dans certains pays, permettrait par ailleurs d’éviter le double examen d’une demande étendue par la voie européenne.

Impact sur la pratique des PME

Ces mesures étant à présent définitivement votées et opérationnelles dans un an, il est bon d’en tirer un parti positif et constructif.
Cette évolution s’inscrit dans une tendance mondiale de relever le niveau d’exigence pour l’appréciation de la validité d’un brevet (« Raising the bar »). C’est d’autant plus légitime que tout innovateur est à l’origine de brevets, mais peut aussi subir les brevets détenus par des tiers, et il est donc souhaitable d’éviter une inflation de brevets médiocres.
Pour cela, les mieux placés sont les inventeurs et leurs conseils, qui sont à la source des « brevets forts ».
Aujourd’hui, l’accès à l’information brevets est grandement facilité par les outils de recherche gratuits, comme Epoline, Google Patent, les bases INPI,… ou payants comme QuesteL, Clarivate, … avec des possibilités d’enrichissement sémantique, d’intelligence artificielle, de cartographie, etc.

Préparer un brevet fort sans procéder à une recherche sérieuse pour identifier l’état de la technique le plus proche et réduire les surprises lors de la réception du rapport de recherche revient à courir le marathon sans avoir vérifié la pointure de ses chaussures.
La doctrine des offices, en matière d’appréciation de la validité, est bien connue, par les directives aux examinateurs de l’OEB ou la connaissance des pratiques des examinateurs américains, chinois, japonais, … Il appartient donc au rédacteur de la demande de brevet d’anticiper les pratiques des examinateurs, en adoptant par exemple d’emblée une présentation de l’état de la technique et de la solution apporté dans l’esprit de l’approche « problème-solution » chère à l’OEB, et des avantages différenciant auxquels les examinateurs américains sont sensibles.

La préparation d’une demande de brevet devient donc un exercice encore plus rigoureux et stratégique, et l’évolution des procédures françaises constitue un aiguillon pour s’engager résolument dans la voie de la qualité.

Enfin, la procédure d’opposition devra se traduire par une veille plus active des brevets des concurrents pour permettre l’utilisation de cette voie pour éviter la délivrance indue de certains brevets. Le détail de la procédure français reste à élaborer, et on peut imaginer d’introduire une période de « cooling off » comme à l’EUIPO afin de privilégier les résolutions amiables.

En conclusion…

Même si on aurait pu se passer de la complexification et de l’augmentation du coût des procédures françaises, les mesures introduites par la loi PACTE sont alignées avec la tendance au renforcement quantitatif et qualitatif des brevets.

Les PME doivent s’approprier cette tendance pour en faire un instrument de pérennité et de développement, plutôt que de la subir.
Une des voies est un renforcement des interactions entre les professionnels de la PI et les « producteurs » de connaissances techniques. La prise en compte des brevets, pas seulement à l’issue du processus de R&D ou à la sortie du bureau d’étude, mais dès l’engagement d’un nouveau projet, est une voie de progrès évidente : prendre connaissance de l’état de la technique, des solutions connues brevetées ou non, au démarrage d’un projet, est bien plus pertinent que de découvrir ces informations tardivement par la réception du rapport de recherche.

L’étude de l’état de la technique de manière interactive, lors d’une séance associant l’ingénieur brevet et le ou les inventeurs, est un travail extrêmement fructueux permettant de partager la culture brevet, et de « co-construire » un brevet en se plaçant d’emblée dans l’esprit de l’approche problème-solution. Pour cela, il faut que les ingénieurs et scientifiques apprennent à « aimer lire les brevets », et que les ingénieurs brevets ne se contentent pas d’être d’excellents « notaires » des inventions, mais aussi des partenaires intellectuels des inventeurs.

Pierre BREESE
Conseil en propriété industrielle IPTRUST
Président du Comité Innovation et Recherche des Ingénieurs et Scientifiques de France IESF

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