« La liberté, c’est la liberté de dire que deux et deux font quatre. Lorsque cela est accordé, le reste suit », Georges Orwell, 1984.
Dans cette société protégeant la liberté d’expression des pensées et des opinions et la considérant comme « un des droits les plus précieux de l’Homme » [1], il convient de définir soigneusement ce qui en relève. Cet arrêt, publié au Bulletin, de la chambre sociale de la Cour de cassation, en date du 10 septembre 2025, pris en sa formation de section, vient apporter une illustration par l’exemple de ce qui peut, pour un salarié, relever – ou non – de sa liberté d’expression.
Mme [M], salariée, se voit proposer une rupture conventionnelle par la société Les Armateurs, son employeur. Son avocat, par courrier, refuse cette proposition et formule divers griefs à l’encontre de l’employeur. La salariée est licenciée quelques jours plus tard pour insuffisance professionnelle.
Mme [M] conteste la rupture en en sollicitant la nullité et formule diverses demandes indemnitaires.
La Cour d’appel de Paris prononce la nullité du licenciement, condamne l’employeur à verser à la salariée certaines sommes à titre d’indemnité pour licenciement nul et de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, (rejette la demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de percevoir l’intégralité de sa retraite), et ordonne à l’employeur le remboursement à Pôle emploi, désormais dénommé France travail, des indemnités de chômage versées à la salariée.
L’employeur se pourvoit en cassation contre la salariée et France Travail.
Par son premier moyen du pourvoi, l’employeur fait grief à la cour d’appel d’avoir requalifié le licenciement en licenciement nul.
La cour d’appel avait requalifié le licenciement nul en considérant que la chronologie des faits, à savoir, que le licenciement avait été prononcé peu de jours après le courrier de l’avocat, laissait présumer que « le licenciement avait été prononcé en raison du courrier adressé par son conseil se plaignant du comportement de la direction », et donc que qu’"il appartenait à l’employeur d’établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner la liberté d’expression de la salariée, fut-ce par l’intermédiaire de son conseil". Etudiant les griefs en soutien au licenciement pour insuffisance professionnelle, elle considérait que ceux-ci n’étaient pas établis, et donc que l’employeur n’établissait pas avoir licencié pour un motif étranger « à toute volonté de sanctionner la liberté d’expression du salarié », et concluait à la nullité.
L’employeur formule son moyen en deux branches.
Dans la première branche, il expose comme argument que, comme le courrier provient de l’avocat et non de la salariée, il n’y avait donc aucun usage de la liberté d’expression individuelle du salarié, se basant sur les articles L1121-1 et L1232-1 du Code du travail, ensemble les articles 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
Dans la deuxième branche du premier moyen, il critique la cour d’appel et estime qu’elle a inversé la charge de la preuve. Pour l’employeur, à partir du moment où le courrier de licenciement ne faisait aucune mention du courrier du salarié, c’était au salarié d’établir que le licenciement avait été prononcé pour une raison « autre que celle invoquée dans la lettre de licenciement », au visa des articles « 1353 du Code civil, les articles L1121-1 et L1232-1 du Code du travail, ensemble les articles 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».
L’employeur formule un deuxième moyen sur la condamnation à des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire.
La cour d’appel relevait que l’insuffisance professionnelle n’était pas établie, que le licenciement avait été prononcé après le courrier de son avocat et sans que l’employeur n’établît l’existence du moindre reproche pendant les onze ans de la relation contractuelle et concluait que "le licenciement, eu égard à la chronologie des événements et à la longue litanie de reproches formulés dans la lettre de licenciement, est vexatoire". L’employeur estime que ce n’est qu’en cas de comportement fautif de l’employeur ayant causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant du licenciement que le salarié peut obtenir une somme à titre de dommages et intérêts, au visa de l’article 1231-1 du Code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
Enfin, la Cour de cassation indique, vers la fin de l’arrêt, « sans qu’il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen ». On en déduit donc qu’il y avait trois moyens soulevés. Quel peut bien être ce troisième moyen, que, en l’absence de reproduction de l’intégralité des moyens soulevés par le demandeur au pourvoi, l’on ne peut que tenter de deviner ?
Nous avons peut-être une idée.
En effet, la Cour d’appel de Paris, après avoir prononcé la nullité du licenciement, a ordonné à l’employeur « le remboursement à Pôle emploi, désormais dénommé France travail, des indemnités de chômage versées à la salariée à hauteur de six mois ».
Ainsi, un troisième moyen, subsidiaire au premier, aurait pu être soulevé par l’employeur, au cas où la Cour de cassation n’aurait pas infirmé la nullité du licenciement.
En effet, l’article L1235-4 du Code du travail, dans sa version applicable au litige compte tenu de la date du licenciement, à savoir le 13 mai 2019, dispose que :
« Dans les cas prévus aux articles L1132-4, L1134-4, L1144-3, L1152-3, L1153-4, L1235-3 et L1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé ».
Ainsi, ce n’est que dans les cas de nullité du licenciement visés expressément que le remboursement des indemnités à Pôle emploi que le remboursement peut être ordonné. Or, aucun des différents articles cités dans l’article L1235-4 du Code du travail ne concerne l’atteinte à la liberté d’expression.
Pour illustration, la Cour de cassation a jugé, en application du texte, que le remboursement ne pouvait être ordonné dans ce cas, cf. Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 septembre 2024, 23-11.815, 23-12.597, Inédit : « 11. Après avoir déclaré nul le licenciement au motif que l’employeur avait reproché au salarié l’exercice de sa liberté d’expression, l’arrêt ordonne le remboursement par l’employeur des allocations de chômage versées au salarié à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois. 12. En statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné que dans les cas de nullité du licenciement visés à l’article L1235-4 du code du travail, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
Par conséquent, elle a cassé et annulé, par voie de retranchement, l’arrêt d’appel en ce qu’il avait ordonné le remboursement des indemnités de chômage, sans renvoyer l’affaire.
S’il est vrai que, dans ce dernier litige, la version de l’article L1235-4 du Code du travail applicable était celle du 10 août 2016 et non celle du 1er janvier 2019, cette modification ne joue pas ici puisque la version de l’article du 1er janvier 2019 ne diffère de celle du 10 août 2016 que par l’ajout d’un paragraphe concernant exclusivement les modalités dont dispose France Travail pour recouvrer sa créance, et non les cas d’ouverture à condamnation au remboursement, seul point qui importe dans l’arrêt étudié du 10 septembre 2025.
Ainsi, un moyen subsidiaire, au cas où la Cour de cassation n’aurait pas infirmé la nullité, aurait pu être formulé, avec une quasi-certitude de succès, pour faire casser uniquement la condamnation au remboursement des indemnités versées par France Travail.
Dans cette affaire, le moyen sur la nullité a été accueilli et a entraîné la cassation sur la nullité et sur le remboursement des indemnités. Il n’y avait donc pas lieu de statuer spécifiquement sur un éventuel moyen, d’une part portant uniquement sur la question du remboursement des indemnités, qui était déjà réglée, et d’autre part recevable seulement si la nullité avait été maintenue, ce qui n’était pas le cas.
On peut donc considérer qu’il est possible, voire probable, que le troisième moyen ait porté sur cette question.
Il n’y a pas lieu d’épiloguer davantage et on n’étudiera plus, dans la suite de ce commentaire, ce troisième moyen.
La Cour de cassation accueille les deux moyens et casse l’arrêt en sa totalité (sauf en ce qu’il déboute Mme [M] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de percevoir l’intégralité de sa retraite, point qui n’était évidemment pas critiqué par l’employeur, et qui manifestement n’a pas été critiqué par le salarié, l’arrêt ne mentionnant aucune demande de cassation de la part de la partie défenderesse), c’est-à-dire en particulier sur la requalification du licenciement en licenciement nul, d’une part, et d’autre part sur la condamnation de l’employeur à des dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, et renvoie l’affaire devant une autre cour d’appel.
La cassation sur la nullité du licenciement se fait au visa de l’article L1121-1 du code du travail.
La Cour de cassation relève d’abord que la lettre de licenciement ne « contenait aucun grief tiré de l’exercice par la salariée de sa liberté d’expression ». Elle relève ensuite que « le seul fait que l’avocat de la salariée, dans le cadre d’une proposition de rupture conventionnelle, eût adressé une lettre à l’employeur pour refuser cette proposition ne relevait pas de l’exercice par la salariée de sa liberté d’expression dans l’entreprise et en dehors de celle-ci ».
La cassation sur la condamnation à des dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire se fait au visa de l’article 1231-1 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la Cour de cassation retient que si « le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l’employeur dans les circonstances de la rupture », en l’occurrence, la cour d’appel n’a pas caractérisé « un comportement fautif de l’employeur ayant causé à la salariée un préjudice distinct de celui résultant du licenciement ».
Chaque partie sera consacrée à chacun des moyens soulevés.
La règle classique est que « la lettre du licenciement fixe les limite du litige ». L’article L1232-6 du Code du travail dispose que : Cette lettre de notification de la décision de l’employeur de licencier comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur, la procédure de précision des motifs n’ayant qu’à la marge rectifié cela : l’employeur ne peut que préciser, et non apporter de nouveaux griefs [2]. Par ailleurs, on sait que le licenciement pour motif personnel « est justifié par une cause réelle et sérieuse » [3]. Le caractère « réel » souhaité du motif indiqué sur la lettre de licenciement implique en particulier que le salarié ait été licencié pour la raison avancée dans la lettre de licenciement, et le juge, s’il est saisi d’une allégation en ce sens du salarié, doit l’étudier [4].
La nullité du licenciement fondé, même en partie sur la liberté d’expression, est nulle, au visa des articles L1121-1 du code du travail et l’article 10 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La solution juridique est ancienne, bien établie et rappelée avec constance [5]. En particulier, si un salarié, postérieurement à son entretien préalable à licenciement, critique par courrier le projet de licenciement économique et est licencié pour faute lourde au motif de cette critique, le licenciement est ipso facto dénué de cause réelle et sérieuse [6].
En effet, parmi les cas de nullité, est mentionné « la 1° La violation d’une liberté fondamentale » à l’article L1235-3-1 du Code du travail. La cour applique d’ailleurs le principe du « motif contaminant » ; quand bien même plusieurs autres motifs pour le licenciement seraient parfaitement justifiés, le seul fait que le licenciement ait été motivé pour partie par l’exercice de la liberté d’expression entraîne la nullité [7]. En revanche, ces autres motifs pourront être appréciés par le juge qui pourra en tenir compte pour réduire l’indemnité [8], à condition que cela lui ait été demandé [9].
Bien sûr, si la lettre de licenciement reproche explicitement au salarié l’usage de sa liberté d’expression, le travail du juge est considérablement simplifié et il n’y aura plus qu’à ordonner la réintégration ou fixer le quantum de l’indemnité de licenciement nul. Mais que se passe-t-il si le salarié allègue que le licenciement est fondé sur un autre motif que celui invoqué dans la lettre de licenciement ? La Cour de cassation a dégagé la règle sur certains cas de nullité comme l’action en justice [10] ou le harcèlement, moral comme sexuel [11] : soit les motifs allégués sont suffisamment sérieux pour motiver le licenciement et il appartient alors au salarié de prouver que la cause du licenciement était ce qu’il avançait, soit les motifs allégués ne permettaient pas de justifier un licenciement et la charge de la preuve incombait à l’employeur.
Ainsi, la deuxième branche du premier moyen n’avait aucune chance de prospérer. On remarquera d’ailleurs que la Cour de cassation, si elle englobe les deux (« Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches »), ne répond finalement qu’à la première branche.
Le travail de la cour d’appel répond sur ce point parfaitement à la jurisprudence classique en vigueur : elle regarde si les motifs avancés permettent de justifier le licenciement, elle juge que ce n’est pas le cas. Elle en déduit donc que, à partir du moment où a considéré qu’il y avait usage de la liberté d’expression du salarié, fût-il par l’intermédiaire de son mandataire, il y avait nullité du licenciement.
La Cour de cassation conteste le raisonnement de la cour d’appel sur un point. Elle estime en effet que « le seul fait que l’avocat de la salariée, dans le cadre d’une proposition de rupture conventionnelle, eût adressé une lettre à l’employeur pour refuser cette proposition ne relevait pas de l’exercice par la salariée de sa liberté d’expression dans l’entreprise et en dehors de celle-ci ».
La critique porte-t-elle sur le contenu du courrier, ou sur l’auteur, ou sur les deux ?
En d’autres termes, une lettre de refus d’une proposition de rupture conventionnelle de la part du salarié aurait-elle été un exercice de la liberté d’expression ? Une lettre de l’avocat avec des critiques fortes – mais sans propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, pour reprendre la formule habituelle de la cour – contre l’employeur aurait-il été un exercice de la liberté d’expression ? Ou aurait-il fallu le cumul des deux éléments, à savoir des critiques fortes émanant du salarié ?
Il apparaît à ce sujet du contenu un hiatus entre le cas d’espèce et l’analyse de la Cour de cassation. L’employeur reconnaissait volontiers dans son pourvoi que l’avocat du salarié avait écrit à l’employeur pour lui faire part des manquements que le salarié reproche à ce dernier, et parle plus loin de « griefs » imputés à l’employeur. Or, la cour, dans sa réponse quelque peu lapidaire, juge que la lettre avait été adressée « à l’employeur pour refuser cette proposition ». Pas un mot des griefs et autres manquements. Peut-on considérer qu’ainsi, la cour ne s’est pas attachée au contenu du courrier ? Il aurait été pourtant simple d’écrire : « le seul fait que l’avocat de la salariée eût adressé une lettre à l’employeur ne relevait pas de l’exercice par la salariée de sa liberté d’expression dans l’entreprise et en dehors de celle-ci » si celui-ci n’avait aucune importance. Pourtant, la cour se donne la peine de viser le contenu du courrier, mais partiellement. Faut-il en déduire alors que ce n’est que la raison principale du courrier qui est visé, les griefs n’étant finalement qu’accessoires, et que la solution eût pu être différente si l’avocat n’avait envoyé le courrier que pour mentionner divers griefs ?
En fait, l’aspect de la chronologie des faits est important, mais à l’inverse de ce que la cour d’appel pensait. La cour d’appel relève que le licenciement a été engagé quelques jours après le refus de la rupture conventionnelle et en déduit que le licenciement a été engagé sur ce motif. Mais si un employeur propose une rupture conventionnelle au salarié, c’est a priori qu’il a envie de s’en séparer, et si le salarié refuse la proposition de rupture conventionnelle, et que l’employeur engage une procédure, c’est certes en raison du fait que le salarié a refusé la rupture qu’il doit passer par un licenciement, mais la cause initiale de la séparation envisagée par un licenciement est le motif pour lequel il a jugé bon de proposer au salarié une rupture conventionnelle.
Si l’on considérait que le refus d’une rupture conventionnelle était un exercice de la liberté d’expression, cela dissuaderait de fait l’employeur d’essayer de chercher une solution amiable pouvant contenter tout le monde, car il pourrait craindre que le salarié refuse et brandisse tel un totem d’immunité son refus pour faire planer le spectre d’un licenciement nul. Il est vrai que la cour d’appel a examiné préalablement les motifs avant de conclure à la nullité, mais l’employeur peut avoir envie de se séparer du salarié pour une raison objective qui lui semble valable et que le défaut de preuve, la divergence dans l’appréciation de la gravité des faits, une erreur de procédure, donnent lieu à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; à retenir la solution de la cour d’appel, il suffirait qu’il y eût juste avant un refus de proposition de rupture conventionnelle accompagnée de reproches pour avoir une nullité. On peut comprendre que cela ne soit pas convaincant.
Mais le point le plus important dans le raisonnement de la cour semble être néanmoins celui de l’auteur.
Certes, l’avocat est le représentant de son client. Cela suffit-il de considérer que les propos tenus par l’avocat le sont en fait par le salarié ?
La jurisprudence sur le rôle de l’avocat et la confusion avocat/salarié est rarissime. On relève néanmoins un arrêt de cassation où la cour confirme que l’avocat, même sans mandat spécial, dénonce valablement le solde de tout compte signé [12]. Toutefois, la cour prend soin de souligner « qu’un avocat, chargé par le salarié d’introduire une instance prud’homale, a pouvoir pour effectuer cette dénonciation, qui constitue le préalable nécessaire à la recevabilité de la demande », et donc qu’elle ne statue de cette sorte que parce que la dénonciation n’était que le préalable à la demande, et donc qu’on restait dans la sphère du procès, ce qui n’est pas le cas ici.
A l’inverse, il a été jugé que la lettre de licenciement ne pouvait être envoyé valablement qu’au salarié, et non à son avocat [13].
Si l’on raisonne par analogie, on sait que le salarié ne pâtit pas des fautes commises par un tiers et ne peut donc être sanctionné là-dessus [14]. Si l’on reste sur la même logique, le salarié ne pourrait bénéficier de la protection du fait d’un tiers.
De même, l’employeur est normalement exonéré du fait d’un tiers qui porte préjudice au salarié. Ainsi, quand le gérant coupe l’électricité et vide les lieux, que la salariée, qui se trouvait d’ailleurs être la mère du gérant, contacte des policiers pour faire rétablir l’électricité, et qu’elle se fait agresser par les policiers, ce n’est pas un accident de travail [15], même si ce n’est pas la même solution si la personne auteur de l’agissement exerce une autorité de fait ou de droit sur les salariés [16].
Or, l’avocat est absolument indépendant et c’est un principe essentiel de sa profession, la dépendance économique n’étant qu’exceptionnelle [17] et étant compatible avec cette indépendance.
Il faut bien reconnaître que ces jurisprudences sont assez connexes au sujet.
La question sur l’auteur était donc manifestement nouvelle, sans précédent jurisprudentiel clair, et la Cour de cassation a posé le principe que seul le salarié pouvait faire directement exercice de cette liberté, et non par un intermédiaire, fût-il avocat.
Elle aurait décidé de la solution inverse que cela aurait ouvert le champ à beaucoup de questions non résolues.
En effet, si les propos tenus par l’avocat sont censés émaner directement du salarié, alors cela jouerait-il pour tous les propos ?
Ainsi, cela donnerait-il le droit à l’employeur de considérer que, quoi que dise l’avocat, ce sont des propos émanant directement du salarié, et donc qu’en cas de propos excessifs de l’avocat, il peut sanctionner le salarié ?
Certes, il a déjà été jugé au pénal qu’une partie pouvait être condamné en raison des propos outranciers et humiliants de son avocat [18] à des dommages et intérêts aux plaignantes pour « victimisation secondaire », mais cette décision avait d’ailleurs été très diversement appréciée, certains la critiquant comme étant une atteinte aux droits de la défense.
Cela donnerait-il le droit à l’employeur de considérer que, si l’avocat accepte une modification du contrat de travail, celle-ci est acceptée par le salarié ?
A supposer qu’un tel régime soit adopté, cela alors ouvrirait le champ à du contentieux supplémentaire, avec des salariés pouvant se retourner contre l’avocat et sa responsabilité civile professionnelle en cas de sanction ou de propos de l’avocat ne reflétant pas fidèlement sa pensée.
Et si les propos de l’avocat ne valaient qu’au bénéfice du salarié et ne pouvaient pas lui être imputés quand cela lui nuit, alors quelle rupture de l’égalité des armes, et quelle porte ouverte pour le salarié de s’épancher en critiques outrancières à son aise sans rien craindre en se retranchant derrière l’avocat…
Mais le champ non résolu porterait aussi sur les autres auteurs potentiels qui peuvent « représenter » le salarié. Un défenseur syndical qui écrirait à l’employeur serait-il un exercice de la liberté d’expression par le salarié ? Un représentant du personnel qui signalerait à l’entreprise les doléances du salarié ? Un simple collègue qui remonterait le point de vue du salarié en réunion ? Jusqu’où l’exercice de la liberté d’expression par un tiers s’arrête-t-elle ? Mais dans ce cas, si les propos sont censés émaner directement du salarié, un représentant du personnel qui ne ferait que prétendre représenter le salarié et en profiterait pour se livrer à un réglement de compte avec des propos injurieux pourrait-il s’exonérer en indiquant qu’il ne fait que répéter ce que dit le salarié et donc que l’éventuelle sanction doit être infligée au salarié ? Et celui-ci, bien sûr, de démentir farouchement…
Il est toutefois exact que si la Cour de cassation avait voulu trancher en faveur d’un exercice de la liberté d’expression du salarié en le cantonnant à l’avocat, elle aurait disposé d’arguments solides : représentant naturel d’une partie, qui n’a pas besoin, à la différence des autres personnes susnommées, de justifier d’un mandat. La Cour de cassation a donc fait le choix de cantonner strictement l’exercice de la liberté d’expression en la limitant au cas où le salarié est l’auteur.
Reste quand même la phrase « alors qu’elle avait constaté que la lettre de licenciement motivée par une insuffisance professionnelle ne contenait aucun grief tiré de l’exercice par la salariée de sa liberté d’expression » qui fait écho à « la lettre de licenciement ne visait pas le courrier de l’avocat de la salariée », point rappelé par l’employeur dans la deuxième branche de son premier moyen.
A première vue, on se dit que cette précision est parfaitement justifiée. En effet, si la lettre de licenciement est motivée, ne serait-ce que partiellement, par l’exercice de la liberté d’expression, le licenciement est automatiquement nul, et donc qu’il faut vérifier ce point.
Mais à deuxième vue, on se demande ce que cette précision vient faire là. En effet, la Cour de cassation a établi que la lettre de refus de la rupture conventionnelle par l’avocat du salarié ne relève pas de la liberté d’expression. Donc, à supposer que l’employeur reprochât dans la lettre de licenciement le courrier de l’avocat, à partir du moment où le fait reproché ne constitue pas un exercice de la liberté d’expression, et donc qu’il n’y a pas une violation de liberté fondamentale, cela ne pouvait constituer en aucune manière une nullité de licenciement. Et pourtant, la cour a tenu à le préciser explicitement. Pourquoi ? Toutefois, la cour n’a pas écrit « alors qu’elle avait constaté que la lettre de licenciement motivée par une insuffisance professionnelle ne reprochait pas au salarié l’envoi du courrier de son avocat ». Faut-il en déduire que la rédaction choisie visait le cas plus global et visait juste à souligner que l’employeur ne reprochait rien relativement à la liberté d’expression ? C’est la seule explication qui semble valable.
Le deuxième moyen est lié à la question du licenciement brutal et vexatoire. Il est significatif de noter que le chapeau de l’arrêt ne fait aucunement allusion à la question du licenciement brutal et vexatoire et se limite à la question de la nullité.
Ainsi, le fait que l’arrêt soit publié n’est probablement pas lié à cette question.
La condamnation pour licenciement brutal ou vexatoire se faisait au visa de l’article 1382 ancien du Code civil [19] : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer » – principe bien connu : une faute, un préjudice, un lien causal entre le préjudice et la faute – puis finalement 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance de 2016, puis désormais au visa de l’article 1231-1 du Code civil.
Il s’agit en effet d’indemniser « un comportement fautif de l’employeur » qui « avait causé à la salariée un préjudice distinct de celui résultant du licenciement » [20]. En effet, le préjudice résultant du licenciement, si celui-ci est infondé, est déjà indemnisé par l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et il n’y a nul besoin d’indemniser deux fois le même préjudice. Ainsi, le caractère vexatoire et brutal est indépendant du bien-fondé du licenciement ; la règle a été rappelée (plusieurs arrêts concordants) dans l’arrêt Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 juin 2016, 14-15.171, Publié au bulletin « le bien-fondé d’une demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendante du bien-fondé de celle-ci, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
Ainsi, « Même lorsqu’il est justifié par une faute grave du salarié, le licenciement peut causer à celui-ci, en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné, un préjudice dont il est fondé à demander réparation » [21]. D’ailleurs, le caractère brutal et vexatoire de la rupture peut être invoqué pour un autre type de rupture que le licenciement, comme une retraite [22].
La Cour de cassation n’hésite pas à rejeter le principe d’une indemnisation quand le motif allégué est trop proche de la cause du licenciement.
Par exemple, elle juge que le simple fait pour un salarié d’avoir été mis à pied à tort et évincé brutalement n’est pas vexatoire [23]. De même, ne constitue pas « une faute dans les circonstances de la rupture de nature à justifier l’allocation d’une indemnité distincte » un salarié à qui ont été « reprochées des fautes sans cause réelle et sérieuse » [24] et casse sans renvoi. Toujours pareillement, la légèreté des motifs ayant justifié le licenciement n’est pas vexatoire [25].
Quand la Cour de cassation reconnaît le caractère brutal ou vexatoire, c’est toujours à propos d’un comportement spécifique de l’employeur.
Par exemple, elle juge que « le fait de porter à la connaissance du personnel, sans motif légitime, les agissements d’un salarié nommément désigné constitue une atteinte à la dignité de celui-ci » [26].
Mérite l’octroi de dommages et intérêts le salarié licencié pour un motif économique qui n’était pas la cause véritable du licenciement et que lui avait été imposé un départ immédiat après 18 ans passés au service d’une radio dont la notoriété résultait essentiellement de son travail [27].
« Une procédure de licenciement reposant sur un motif fallacieux en accusant le salarié de déloyauté et d’incompétence professionnelle fautive ce qui l’avait mis sous pression et l’avait humilié » justifie l’octroi de dommages et intérêts [28].
Mais attendu que la cour d’appel qui a constaté que l’employeur avait interdit l’accès de l’entreprise, pendant la durée de la procédure de licenciement, au salarié à l’encontre duquel il n’était invoqué aucune faute grave et qu’il avait, sans nécessité, fait forcer les tiroirs de son bureau contenant des affaires personnelles, a pu décider que le licenciement avait été prononcé dans des circonstances vexatoires pour le salarié [29]. La salariée avait été évincée sans ménagement, mise devant le fait accompli et soumise à des pressions en vue de lui faire accepter une "déqualification" [30].
La rupture brutale du contrat de travail du M. Lauga, assortie de la mise en doute de ses qualités professionnelles, ainsi que la possibilité pour le CERS d’exploiter seul désormais la clientèle et les relations professionnelles apportées par M. Lauga, Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 87 du 10 janvier 2001, Pourvoi nº 98-45.569
De même justifient l’octroi de dommages et intérêts :
- « L’attitude fautive que la société a adoptée au moment du licenciement en l’accusant à tort de vol » [31].
- « La brutalité du licenciement et de l’animosité de la nouvelle direction à l’égard du salarié » [32].
- « Des menaces et de la publicité donnée par la société Matra aux mesures prises contre le salarié » [33], une dispense de travail d’un salarié licencié pour motif économique avec 29 ans d’ancienneté [34], le licenciement brutal d’un salarié avec 30 ans d’ancienneté, à quelques mois de l’âge de la retraite qui avait proposé en contrepartie de rester une diminution de l’indemnité de licenciement [35].
- « Des circonstances brutales du licenciement et les conséquences de celles-ci sur la santé du salarié » [36].
Il est vrai que la Cour de cassation avait pu se montrer un peu plus souple dans son approche en mélangeant son jugement avec des considérations sur le licenciement. - « La salariée avait 28 ans d’ancienneté dans l’entreprise, n’avait jamais encouru de reproche et avait accompli une carrière professionnelle remarquable, ce qui aurait dû inciter l’employeur à faire preuve de la plus grande circonspection avant de prendre une mesure aussi grave qu’un licenciement caractérisant ainsi l’abus de droit et le préjudice distinct » [37]. Toutefois, ce qui est ici sanctionné n’est pas tant le fait que le licenciement soit sans cause réelle et sérieuse que plutôt l’erreur grossière de l’employeur qui avait licencié pour faute grave une salariée qui était absente pour maladie.
C’est un peu moins clair dans le dernier arrêt « Mais attendu qu’au regard de l’absence de cause réelle et sérieuse, la cour d’appel a pu estimer que la mise en œuvre de la procédure de licenciement au moyen d’une sommation interpellative et le prononcé d’une mise à pied conservatoire était vexatoire et avait causé au salarié un préjudice dont elle a souverainement apprécié l’étendue ; que le moyen n’est pas fondé » [38], où la cour mentionne explicitement l’absence de cause réelle et sérieuse. Toutefois, là encore, ce n’est pas tant le caractère sans cause réelle et sérieuse qui est visée, que plutôt la disproportion du choix de la procédure mis en œuvre qui est injustifiée, au regard du caractère sans cause réelle et sérieuse.
Ici, la cour d’appel avait retenu que « le licenciement est nul comme portant atteinte à la liberté d’expression de la salariée, l’insuffisance professionnelle qui lui est reprochée dans la lettre de licenciement n’étant pas établie et son licenciement ayant été prononcé après le courrier de son avocat et sans que l’employeur n’établisse l’existence du moindre reproche pendant les onze ans de leur relation contractuelle » et que « le licenciement, eu égard à la chronologie des événements et à la longue litanie de reproches formulés dans la lettre de licenciement, est vexatoire ».
Or, la nullité du licenciement et le caractère infondé de l’insuffisance professionnelle reprochée sont indemnisées par une indemnité de licenciement nul, c’est donc parfaitement lié au licenciement, et donc il n’y a là aucun préjudice qui ne soit pas déjà indemnisé, il n’y a aucun préjudice distinct.
De même, la « chronologie des événements » ne permettait pas de qualifier un agissement vexatoire indépendant du licenciement, puisque la chronologie des événements ne reposait que sur la proximité temporelle entre l’engagement du licenciement et la lettre de l’avocat.
Par ailleurs, constitue une obligation pour l’employeur de motiver le licenciement en en donnant les reproches. Le salarié s’était prévalu d’une atteinte à sa liberté d’expression, encore faudrait-il reconnaître une certaine liberté d’expression à l’employeur dans sa lettre de licenciement ! D’ailleurs, il est significatif qu’à deux reprises, la Cour de cassation ait refusé la condamnation [39] pour diffamation non publique d’un auteur d’une lettre de licenciement, au motif de l’article 122-4 du Code pénal « N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires » puisque la motivation de la lettre de licenciement est autorisée et même prescrite par la loi, ce qui implique bien de relater les différents motifs, quand bien même pourraient-ils recevoir une qualification pénale.
Ainsi, le simple énoncé des reproches et griefs motivant le licenciement, intrinsèquement lié au licenciement et au caractère fondé de celui-ci, ne pouvait constituer ni une faute ni un préjudice distinct du licenciement.
Fort logiquement, la Cour de cassation casse donc l’arrêt d’appel. La solution est dans sa droite ligne de la jurisprudence sur le sujet, était extrêmement prévisible et ce n’est clairement pas un arrêt qui marquera sur ce point l’histoire du contentieux sur le licenciement brutal et vexatoire.
On notera qu’à l’inverse d’un autre cas [40], ici, la Cour de cassation casse avec renvoi, alors que dans l’affaire citée, elle n’avait rien renvoyé, déboutant définitivement le salarié de sa demande. Il est vrai qu’ici, de toute manière, l’affaire doit être renvoyée devant une cour d’appel pour qu’elle rejuge sur la question de la nullité ; il était donc logique, puisqu’il devait y avoir renvoi, de le faire sur la totalité des condamnations prononcées cassées.
