Il est d’abord rappelé que la clause de garantie solidaire est une stipulation fréquemment insérée dans les baux commerciaux, par laquelle le cédant d’un fonds de commerce s’engage solidairement avec son cessionnaire au paiement des loyers et à l’exécution des obligations résultant du bail.
Cette clause constitue la contrepartie de l’impossibilité pour le bailleur de s’opposer à la cession du droit au bail lorsqu’elle intervient au profit de l’acquéreur du fonds de commerce du locataire [1].
En effet, dès lors que le bailleur ne dispose d’aucun pouvoir de sélection du nouveau locataire, il lui est permis de se prémunir contre le risque d’insolvabilité du cessionnaire par l’insertion dans le bail commercial d’une clause de solidarité mettant à la charge du cédant la garantie de l’exécution du bail.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel en 2014, cette garantie est désormais limitée à trois années à compter de la cession du bail [2].
Mais attention, la garantie solidaire du cédant ne résulte d’aucune disposition légale. Elle est exclusivement d’origine contractuelle et, en l’absence de clause expresse figurant dans le bail commercial, le bailleur ne peut se prévaloir d’aucune solidarité à l’encontre du cédant. Pas de clause dans le bail, pas de garantie !
À titre de précision historique (pour les amoureux des baux commerciaux), la jurisprudence admettait auparavant que, même en l’absence de toute stipulation expresse, le cédant demeurait garant de l’exécution du bail par le cessionnaire. Cette garantie durait alors pendant toute la durée du bail et prenait fin lors du renouvellement suivant la cession [3].
Cette solution a été définitivement abandonnée. La Cour de cassation juge désormais que, faute de clause expresse de solidarité entre cédant et cessionnaire, le premier est déchargé de l’ensemble des obligations nées du bail, qu’il s’agisse du paiement des loyers ou des réparations locatives [4].
Il en résulte que, pour être opposable au cédant, une clause de garantie solidaire doit non seulement être stipulée, mais encore être rédigée avec une précision particulière.
Les conditions de sa mise en œuvre et l’étendue de l’engagement du cédant dépendent exclusivement de sa formulation.
Cette exigence appelle une vigilance accrue de la part des rédacteurs de baux commerciaux, en particulier lorsqu’ils interviennent pour le compte du bailleur.
Le jugement du Tribunal judiciaire de Caen illustre concrètement ces principes. Le bail en cause stipulait que le preneur demeurait garant solidaire de son cessionnaire pour le paiement du loyer et l’exécution de toutes les conditions du bail.
À la suite de l’acquisition du fonds de commerce, le cessionnaire a rapidement cessé de régler régulièrement ses loyers. Le bailleur a alors engagé une action en constat de l’acquisition de la clause résolutoire devant le juge des référés, lequel a constaté la résiliation du bail. Le cessionnaire a par la suite été placé en redressement puis en liquidation judiciaire.
Dans ce contexte, le bailleur a recherché la responsabilité du cédant sur le fondement de la clause de garantie solidaire, afin d’obtenir le paiement des loyers, des charges locatives et des indemnités d’occupation.
Or, il doit être rappelé ici le mécanisme classique de l’acquisition de la clause résolutoire d’un bail commercial, étant d’ailleurs précisé que celle-ci est également facultative et qu’elle ne peut pas être invoquée par le bailleur si elle ne figure pas dans le bail.
Une clause résolutoire est une stipulation contractuelle par laquelle les parties conviennent que le bail sera résilié de plein droit en cas de manquement du locataire à certaines obligations, notamment le paiement du loyer.
Sa mise en œuvre suppose, en matière de bail commercial, la délivrance préalable d’un commandement par un commissaire de justice (anciennement huissier de justice), resté infructueux pendant le délai légal d’un mois.
Dans ce cas, la résiliation du bail est acquise de plein droit mais doit encore être constatée par le juge des référés du tribunal judiciaire.
Or, lorsque le président du tribunal judiciaire statuant en référé constate l’acquisition de la clause résolutoire sans accorder de délais de paiement, la résiliation prend effet à la date d’expiration du délai d’un mois, et non à la date de l’ordonnance rendue par le juge.
Par exemple, si un commandement de payer est délivré au titre du mois de janvier 2026, le locataire dispose d’un délai d’un mois à compter de cette délivrance pour régulariser le paiement. À défaut, le bailleur peut engager une action devant le tribunal judiciaire afin de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire. En admettant que le commandement de payer ait été délivré le 15 janvier, l’expiration du délai interviendra le 15 février. Ainsi, même si le juge rend son ordonnance en novembre ou décembre 2026, la clause résolutoire sera réputée acquise à la date d’expiration du délai, soit le 15 février 2026.
Cette distinction emporte des conséquences essentielles sur la nature des sommes dues. Avant l’expiration du délai d’un mois, les sommes conservent la qualification de loyers et de charges. Postérieurement à la résiliation du bail, elles constituent des indemnités d’occupation.
Or, cette distinction est déterminante au regard de l’étendue de la garantie solidaire. Lorsque la clause limite l’engagement du cédant au paiement des loyers et à l’exécution du bail, elle ne couvre pas les indemnités d’occupation. Celles-ci trouvent leur fondement dans le maintien sans droit ni titre dans les lieux et relèvent d’une responsabilité de nature quasi délictuelle, distincte du contrat de bail résilié.
Il s’agit là d’une jurisprudence constante. La Cour de cassation exige, en matière d’indemnités d’occupation, une stipulation expresse et non équivoque pour pouvoir les mettre à la charge d’un garant. En effet, les indemnités d’occupation, qui trouvent leur fondement dans le maintien sans droit ni titre du locataire dans les lieux après la résiliation du bail, ne relèvent plus de l’exécution du contrat de bail, mais d’une situation distincte, de nature quasi délictuelle. Dès lors, elles ne peuvent être assimilées aux loyers et charges dus en exécution du bail, et ne sauraient être couvertes par une clause de garantie solidaire rédigée en termes généraux.
C’est en ce sens que la Cour de cassation a jugé que l’obligation de paiement des indemnités d’occupation ne peut être étendue à un garant qu’à la condition que le bail comporte une stipulation précise visant expressément cette dette [5]. À défaut, la garantie doit être strictement limitée aux obligations nées du bail, à l’exclusion des sommes dues postérieurement à sa résiliation.
En l’espèce, le tribunal judiciaire de Caen a retenu que la clause de garantie solidaire ne visait que l’exécution des obligations issues du bail. Rappelant que la solidarité ne se présume pas, il a jugé que le cédant ne pouvait être tenu que des loyers et charges dus à la date de la résiliation, ainsi que, le cas échéant, du coût des réparations locatives. Il a en revanche exclu toute condamnation au titre des indemnités d’occupation, celles-ci résultant d’une faute quasi délictuelle imputable à la seule société cessionnaire qui s’était maintenue illégalement dans les lieux.
La décision, conforme à la jurisprudence constante, invite les rédacteurs de baux commerciaux à stipuler de manière explicite que la garantie du cédant couvre, le cas échéant, non seulement les loyers et charges, mais également les indemnités d’occupation postérieures à la résiliation du bail.
Les rédacteurs d’actes de cession de fonds de commerce doivent, pour leur part, veiller à ne pas se limiter à un simple rappel des stipulations du bail dans l’acte de cession de fonds de commerce. La garantie solidaire résulte de l’engagement pris dans l’acte de cession lui-même. C’est ainsi qu’a été déclaré inopposable au bailleur un acte de cession de fonds de commerce dès lors que l’acte de cession ne contenait pas, contrairement à ce qui était exigé par le bail, d’engagement clair et explicite du cédant en qualité de garant solidaire du paiement des loyers et des charges, l’acte se contentant de rappeler les stipulations du bail imposant une telle solidarité en cas de cession [6].
La décision commentée permet également de préciser les conditions de mise en œuvre de la garantie depuis la loi Pinel. Lorsque le bail prévoit une clause de solidarité, le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée.
Si ce texte ne prévoit aucune sanction expresse, les juridictions du fond apprécient strictement les conséquences d’un manquement à cette obligation. En l’espèce, le tribunal a relevé que le bailleur avait tardé à délivrer le commandement de payer et s’était contenté d’échanges informels, sans informer formellement le cédant, notamment du risque encouru et de l’ampleur de la dette. Il en a déduit que ce manquement avait privé le cédant de la possibilité d’agir auprès de son cessionnaire afin de limiter l’aggravation de la dette locative.
Il en résulte qu’un bailleur qui entend se prévaloir d’une clause de garantie solidaire doit adopter une gestion rigoureuse du recouvrement, informer sans délai le cédant et mettre rapidement en œuvre les mécanismes contractuels à sa disposition.
Il est par ailleurs rappelé que le code de commerce offre au bailleur un mécanisme de protection lorsque la garantie initialement prévue au bail devient inopérante. L’article L145-16, alinéa 3, autorise en effet le juge, lorsqu’il constate la disparition ou l’insuffisance des garanties exigées lors de la cession, à leur substituer toute garantie qu’il estime suffisante. Cette faculté permet notamment de pallier la dissolution ultérieure de la société cédante ou l’extinction de son engagement de garantie, situations fréquemment rencontrées en pratique après la réalisation d’une cession de fonds de commerce.
Dans ce cadre, le bailleur peut saisir le tribunal judiciaire afin d’obtenir la mise en place de garanties alternatives adaptées au risque locatif, telles qu’un cautionnement personnel, une garantie bancaire à première demande ou toute autre sûreté jugée adéquate par le juge, sans que le bailleur ait à démontrer une faute du cédant ou du cessionnaire.
Il est toutefois préférable d’anticiper cette difficulté dès la rédaction des actes. À cette fin, il est possible de prévoir contractuellement que le cédant sera tenu, pendant toute la durée légale de la solidarité prévue par la loi, de maintenir une garantie autonome au profit du bailleur.
Il doit enfin être rappelé que la clause de garantie solidaire est réputée non écrite lorsque la cession du fonds intervient dans le cadre d’une procédure collective ouverte à l’encontre du cédant [7]. En revanche, le bailleur demeure fondé à se prévaloir d’une clause de garantie dite inversée, mettant à la charge de l’acquéreur d’un fonds de commerce acquis de gré à gré dans le cadre d’une liquidation judiciaire le paiement des loyers postérieurs à l’ouverture de la procédure.
La décision du tribunal judiciaire de Caen rappelle ainsi, avec une particulière netteté, que la clause de garantie solidaire est un outil efficace mais exigeant, dont l’efficacité dépend exclusivement de la précision de sa rédaction et de la rigueur de sa mise en œuvre.
