Définition du fonds de commerce : le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail qui se rapporte à un bail commercial, nom commercial, enseigne, les brevets et marques, la clientèle) qui permettent l’exploitation et la conservation d’une clientèle commerciale et artisanale.
Origine juridique de la notion de fonds de commerce : la définition du fonds de commerce n’est tirée d’aucun texte légal ou réglementaire, mais relève d’une construction jurisprudentielle. La loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce ne faisait que reprendre les éléments composant le fonds de commerce, mais sans le définir. Les dispositions contenues dans la loi du 17 mars 1909 ont été reprises pour l’essentiel par les articles L141-5 à L141-22 du Code de commerce relatifs au privilège du vendeur de fonds de commerce et permettent d’identifier les éléments sur lesquels le privilège peut porter.
Qualification juridique du fonds de commerce : le fonds de commerce est considéré comme un bien meuble incorporel et constitue donc une construction juridique.
Nota : le fonds de commerce est donc une enveloppe juridique qui a pour vocation à capter et exploiter une clientèle.
Cette note sera articulée autour des conditions de fond et de forme de la cession de fonds de commerce, suivie des mesures de publicité autour de la cession de fonds de commerce
I. Conditions de fond et de forme de la cession de fonds de commerce.
A) Conditions de fond de la cession de fonds de commerce.
a) Nature juridique de la cession de fonds de commerce.
La cession de fonds de commerce est un contrat de vente, soumis aux dispositions générales du contrat de vente, telles que prévues dans le Code Civil [1]. Les articles L141-2 à L146-4 du Code de Commerce ne traitent que des mesures de publicité de la cession de fonds de commerce, des formalités obligatoires avant et après la cession de fonds de commerce, du nantissement et du privilège du vendeur de fonds de commerce. La cession de fonds de commerce reste pour l’essentiel soumise au contrat de vente régi par le Code Civil.
Le fonds de commerce est un actif : le fonds de commerce inclut uniquement les éléments d’actifs, sans les dettes et les créances rattachées au fonds de commerce, sauf convention spéciale prévue par le contrat [2].
Le fonds de commerce n’inclut pas les locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce, si le propriétaire du fonds de commerce est en même temps propriétaire des locaux.
La cession de fonds de commerce n’est possible que si le fonds de commerce existe : la cession de fonds de commerce porte sur la vente d’un fonds de commerce qui doit par principe exister. L’élément essentiel du fonds de commerce repose sur la clientèle attachée au fonds de commerce [3]. La jurisprudence constante de la Cour de Cassation estime que le fonds de commerce n’existe, que pour autant qu’une clientèle lui soit rattachée, ce qui n’est pas le cas lorsque le fonds de commerce n’a jamais été ouvert au public ou qu’il a été fermé depuis suffisamment longtemps afin que la clientèle disparaisse.
b) Eléments compris ou exclus dans la cession de fonds de commerce.
Eléments compris dans la cession : la cession de fonds de commerce comprend, sauf dispositions contractuelles contraires, les éléments suivants :
- la clientèle attachée au fonds de commerce
- le nom et l’enseigne du fonds de commerce
- le stock & les marchandises & le mobilier & l’outillage
- les salariés ayant conclu un contrat de travail avec l’exploitant du fonds de commerce
- le bail commercial si le fonds est exploité dans un local loué suivant bail commercial
- le contrat d’assurances des locaux
- brevets d’invention & marques attachés au fonds de commerce
- autorisations administratives attachées au fonds de commerce (licence de débit de boissons)
Eléments exclus dans la cession : la cession de fonds de commerce ne comprend pas, sauf dispositions contractuelles contraires, les éléments suivants :
- les créances et les dettes attachées à l’exploitation du fonds de commerce
- les contrats à l’exception des contrats de travail et contrat d’assurances des locaux
- la propriété du local commercial dans lequel est exploité le fonds de commerce
B) Conditions de forme de la cession de fonds de commerce.
Contrat écrit ou verbal : la cession de fonds de commerce, depuis la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 n’a plus à être matérialisée suivant contrat écrit, devant par ailleurs contenir des mentions obligatoires.
Nota : la cession de fonds de commerce peut être verbale (ce qui est légalement possible, mais difficile en pratique) ou écrite.
Nota : il est tout de même conseillé de rédiger un contrat écrit et de respecter les mentions obligatoires, telles qu’elles étaient prévues par l’article L141-1 du Code de commerce, aujourd’hui abrogé.
Mentions habituelles dans l’acte de cession de fonds de commerce :
- Identité des parties
- Nature particulière du fonds de commerce vendu et description du fonds de commerce et la clientèle rattachée. Cette mention est particulièrement importante lorsque le vendeur ne cède qu’une partie de ses activités et en conserve une ou plusieurs autres.
- Prix du fonds de commerce en ventilant les éléments corporels et incorporels et le stock
- Modalités de séquestre du prix de vente dans l’attente de l’expiration du délai d’opposition des créanciers du fonds de commerce et désignation du séquestre
- Date de prise de possession du fonds de commerce par l’acheteur
- Définir la liste des contrats de travail transférés, si contrat de travail il y a
- Indiquer les modalités de transfert de la licence de débit de boissons, si le fonds de commerce implique le transfert d’une licence de débit de boissons. Lorsque la cession de fonds de commerce implique une licence de débit de boissons, la formule notariée est obligatoire
- Clause de non rétablissement éventuelle du vendeur
- Période d’accompagnement éventuelle de l’acheteur par le vendeur durant un certain temps
- Formalisme de la cession de fonds de commerce dont il est préférable de continuer à respecter : article L141-1 Abrogé par la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 - art. 1.
Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, le vendeur est tenu d’énoncer :
1° (préciser origine du fonds et achat ou création) Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel (l’origine du fonds de commerce permet à l’acheteur de savoir si le fonds a été créé ou s’il a été acquis et à quel prix) ;
2° L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds (un relevé d’inscriptions sur le fonds qui permet de se faire une idée de la rentabilité du fonds de commerce et surtout du degré de confiance qu’inspire le propriétaire du fonds de commerce) ;
3° Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans (Le CA mentionné dans l’acte doit correspondre à celui réalisé uniquement par le fonds cédé) ;
4° Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu (éléments essentiels du bail commercial. Il est indispensable de vérifier que le contrat de bail commercial ne stipule pas de clause de préférence en faveur du bailleur ou d’agrément du cessionnaire du fonds de commerce, ni ne prévoit de procédure particulière en cas de cession de fonds de commerce. Le bailleur ne peut s’opposer à la cession de fonds de commerce de son locataire, mais peut imposer une procédure à suivre en cas de cession).
II. Mesures de publicité autour de la cession de fonds de commerce.
Le Code de commerce qui régit la cession de fonds de commerce traite d’obligations annexes à la cession de fonds de commerce et met par ailleurs en place des obligations antérieures à la vente et postérieures à la vente.
A) Formalisme annexe au contrat de cession de fonds de commerce.
Obligation de viser un document correspondant au chiffre d’affaires réalisé depuis la fin du dernier exercice comptable par l’acheteur [4] : au jour de la cession, le vendeur et l’acquéreur visent un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Ce document est rédigé sous la responsabilité du vendeur.
Possibilité de visualiser la comptabilité du vendeur sur les trois derniers exercices : pendant une durée de trois ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
Obligation d’information d’ordre public : toute clause contraire est réputée non écrite.
Obligations de garantie du vendeur conséquence du formalisme annexe à la cession de fonds de commerce [5] : le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de l’inexactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du Code civil, ce qui correspond à la garantie des vices cachés.
Nota : les intermédiaires, rédacteurs des actes et leurs préposés, sont tenus solidairement avec lui s’ils connaissent l’inexactitude des énonciations faites.
Délai de l’action en garantie contre le vendeur [6] : l’action résultant de l’article L141-3 du Code de commerce doit être intentée par l’acquéreur dans le délai d’une année, à compter de la date de sa prise de possession.
B) Formalités subséquentes à la cession de fonds de commerce.
Principe des formalités subséquentes de la cession de fonds de commerce : la cession de fonds de commerce :
- doit être enregistrée à la recette des impôts dans le mois de la cession, et un avis de cession de fonds de commerce doit paraître dans un journal d’annonces légales du département et au BODACC, et ce, après la formalité de l’enregistrement,
- chaque créancier du fonds de commerce vendu pourra alors former opposition au prix de vente dans un délai de dix jours afin de se faire payer de sa créance
a) Obligation d’enregistrement de l’acte de cession de fonds de commerce [7].
Définition enregistrement d’un acte : l’enregistrement est une formalité fiscale qui est obligatoire pour un grand nombre d’actes et notamment s’agissant d’une cession de fonds de commerce, qui consiste à présenter l’acte juridique soumis à l’enregistrement à la recette des impôts et à payer un droit d’enregistrement qui est un impôt.
Obligation d’enregistrement de la cession avant la parution dans un journal d’annonces légales : la publication de l’avis de cession de fonds de commerce doit être, à peine de nullité, précédée soit de l’enregistrement de l’acte contenant mutation, sauf s’il s’agit d’un acte authentique (acte passé devant notaire) ou d’une déclaration faite à l’administration des Impôts.
Délai d’enregistrement : l’acte de cession de fonds de commerce doit être enregistré dans le mois de la cession à la recette des impôts. (un formulaire de déclaration de cession de fonds de commerce doit être renseigné). Le non-respect du délai de un mois donne lieu à majoration et pénalités.
Droits d’enregistrement : la cession de fonds de commerce est soumise à droit d’enregistrement, qui est un impôt assis sur la valeur du fonds de commerce, sans les stocks et payé par l’acheteur :
- Si la cession est inférieure à 23.000 Euros, elle n’est pas soumise à droit d’enregistrement.
- Si la cession est comprise entre 23.000 Euros et 200.000 Euros, la cession est soumise à un droit d’enregistrement de 3%
- Si la cession est supérieure à 200.000 Euros, pour la partie supérieure à 200.000 Euros, le taux est de 5%.
b) Avis de cession de fonds de commerce dans un Journal d’annonces légales du département et au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (B.O.D.A.C.C) [8].
Sauf s’il s’agit d’un apport de fonds de commerce à une société, toute cession de fonds de commerce doit faire l’objet d’un avis de cession de fonds de commerce dans la presse.
Délai de publication : sauf si la cession intervient dans le cadre d’une procédure collective, la publication doit intervenir dans les 15 jours de la cession de fonds de commerce. Le non-respect du délai de 15 jours ne donne lieu à aucune sanction particulière, si ce n’est que le délai d’opposition au prix de vente du fonds de commerce ne court pas.
Support de l’avis de cession de fonds de commerce dans un journal d’annonces légales et au BODACC : l’avis de cession de fonds de commerce doit être publié à la diligence de l’acquéreur :
- sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité et
- sous forme d’extrait ou d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
Mentions obligatoires de l’avis de cession de fonds dans le JAL et au BODACC : cet extrait doit, sous peine de nullité de la parution (Justificatif de l’enregistrement préalable de l’acte de cession de fonds de commerce), rapporter les date, volume et numéro de la perception, ou, en cas de simple déclaration, la date et le numéro du récépissé de cette déclaration et, dans les deux cas, l’indication du bureau où ont eu lieu ces opérations.
Il énonce, en outre :,
- la date de l’acte,
- les noms, prénoms et domiciles de l’ancien et du nouveau propriétaire,
- la nature et le siège du fonds,
- le prix stipulé, y compris les charges ou l’évaluation ayant servi de base à la perception des droits d’enregistrement,
- l’indication du délai ci-après fixé pour les oppositions et une élection de domicile dans le ressort du tribunal.
Nota : les deux avis de cession, l’un dans un journal d’annonces légales et l’autre au B.O.D.A.C.C sont les mêmes, à la différence près que l’avis dans un journal d’annonces légales est publié à la diligence de l’acheteur et celui publié au B.O.D.A.C.C est publié à la diligence du greffier du Registre du commerce et des sociétés, et ce, sur transmission de l’acheteur.
c) Droit d’opposition des créanciers du fonds de commerce vendu et délai d’opposition et forme de l’opposition [9].
Dans les dix jours, suivant la dernière en date des publications prévues à l’article L141-12 (avis de cession de fonds dans un journal d’annonces légales du département et au B.O.D.A.C.C) :
- tout créancier du précédent propriétaire du fonds de commerce, que sa créance soit ou non exigible, peut former au domicile élu,
- par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception,
- l’opposition au paiement du prix,
- l’opposition, à peine de nullité, énonce le chiffre et les causes de la créance et contient une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds.
Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir, et ce, nonobstant toutes stipulations contraires. Aucun transport amiable ou judiciaire du prix ou de partie du prix n’est opposable aux créanciers qui se sont ainsi fait connaître dans ce délai.
Sanction en cas de libération des fonds sans attendre le délai d’opposition [10] : l’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir procédé aux publications prescrites, ou avant l’expiration du délai de dix jours, n’est pas libéré à l’égard des tiers.
Nota : le droit d’opposition du prix de vente permet à un créancier de bloquer tout ou partie du prix de vente entre les mains du séquestre, à charge pour lui de se constituer par la suite un titre exécutoire. Le droit d’opposition relève d’une procédure conservatoire.
C) Formalités antérieures à la cession de fonds de commerce (deux formalités).
a) Obligation d’information préalable des salariés d’une entreprise ayant moins de 250 salariés en cas de cession de fonds de commerce [11].
Nombre de salariés requis afin que l’obligation d’information soit obligatoire : dans les entreprises qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article L2322-1 du Code du travail (entreprises de moins de 250 salariés), lorsque le propriétaire d’un fonds de commerce veut le vendre, les salariés en sont informés, et ce, au plus tard deux mois avant la vente, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de l’entreprise de présenter une offre pour l’acquisition du fonds.
Cas où le propriétaire du fonds de commerce n’est pas l’exploitant : lorsque le propriétaire du fonds n’en est pas l’exploitant, cette information est notifiée à l’exploitant du fonds et le délai court à compter de la date de cette notification.
L’exploitant du fonds porte sans délai à la connaissance des salariés cette notification, en les informant qu’ils peuvent lui présenter une offre d’achat.
L’exploitant notifie sans délai au propriétaire toute offre d’achat présentée par un salarié.
Information des salariés de la future cession : lorsque le fonds est exploité par son propriétaire, celui-ci notifie sa volonté de vendre directement aux salariés en les informant qu’ils peuvent lui présenter une offre d’achat, et le délai court à compter de la date de cette notification.
Délai de l’information des salariés avant la vente : la vente peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître sa décision de ne pas présenter d’offre.
Sanction en cas de manquement de l’obligation d’information des salariés : lorsqu’une action en responsabilité est engagée, la juridiction saisie peut, à la demande du ministère public, prononcer une amende civile dont le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente.
Délai dans lequel la vente doit intervenir suite à l’information des salariés [12] : la vente intervient dans un délai maximal de deux ans après l’expiration du délai prévu à l’article L141-23 (deux mois). Au-delà de ce délai, toute vente est soumise aux articles L141-23 à L141-25 (et l’information aux salariés doit être réitérée).
Modalités d’information préalable des salariés en cas de cession de fonds de commerce et information personnalisée à chaque salarié [13] : l’information des salariés peut être effectuée par tout moyen, précisé par voie réglementaire, « de nature à rendre certaine la date de sa réception par ces derniers ».
Lorsque l’information est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la date de réception de l’information est la date de la première présentation de la lettre.
b) Droit de préemption de la commune [14].
Si le fonds de commerce cédé est situé dans le périmètre de sauvegarde des commerces et de l’artisanat de proximité, il peut faire l’objet d’un droit de préemption de la commune, c’est-à-dire du droit de l’acheter en priorité pour le rétrocéder à un commerçant ou un artisan.
Le cédant doit alors obligatoirement adresser à la commune une déclaration préalable de cession de fonds de commerce.
Le maire dispose d’un délai de 2 mois pour exercer éventuellement le droit de préemption au profit de la commune.
Conclusion.
La cession de fonds de commerce relève d’un contrat de vente soumis aux dispositions du Code Civil, mais où des formalités de publicité sont prévues et encadrées par le Code de commerce. L’importance de la qualité du contrat de cession de fonds de commerce prend tout son sens, en ce qu’il va constituer la loi des parties et par là-même, la protection tant du vendeur, que de l’acheteur.
