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Le « chamboule tout » des accords de performance collective.

Par Franck Le Louedec, Consultant.

Il est permis de s’interroger sur la mise à mal de principes fondamentaux du droit contractuel au regard des accords de performance collective.
Quid de la liberté contractuelle, du consentement, pour le salarié sous la menace d’un licenciement si des éléments déterminants au moment de l’embauche peuvent être remis en question et que sa dépendance économique peut faire plier sa volonté ?
Que les clauses du contrat de travail puissent être écartées au gré des accords collectifs ne revient-il pas à vider le contrat de travail de sa substance ?

L’accord de performance collective issu de la réforme du Code du travail est né de la refonte des accords de préservation ou de développement de l’emploi, de réduction du temps de travail, de maintien de l’emploi et de mobilité interne et d’aménagement du temps de travail (Ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017, art. 3).

Ces accords dérogatoires à la hiérarchie des normes, au principe de faveur, constituaient un labyrinthe juridique peu encourageant et non sans risque pour les chefs d’entreprise, ce qui explique le peu de succès rencontré.
Les ordonnances Macron, ont radicalement simplifié les choses, en unifiant ces dispositifs et notamment, en facilitant le licenciement en cas de refus du salarié de se plier aux nouvelles conditions dictées par l’accord.

Jusqu’alors, le salarié refusant de se voir appliquer un accord collectif d’entreprise ne partait pas dans les mêmes conditions selon le type d’accord en question.
Par exemple, en cas de refus d’un accord de maintien de l’emploi (art. L.5125-1 c. trav.) ou de mobilité interne (art. L.2242-19 c. trav.), la rupture du contrat de travail correspondait à un licenciement économique individuel, sans obligation préalable d’adaptation ou de reclassement ni de PSE. Il était malgré tout possible de bénéficier d’un congé de reclassement ou d’un contrat de sécurisation professionnelle et d’un accompagnement renforcé d’un an indemnisé à hauteur de 75% du salaire antérieur par Pôle emploi.

Or, l’accord de performance collective (art. L.2254-2 c. trav.) permet, dans le cas ou le salarié refuse son application, de recourir à un licenciement « sui generis », c’est-à-dire ni pour motif personnel ni pour motif économique mais pour sa propre cause, réputée réelle et sérieuse.
Outre ses indemnités de licenciement et de préavis, le salarié licencié n’aura droit qu’aux allocations chômage de droit commun, moins favorables que pour un licenciement économique, elles peuvent ne représenter que 57 % du salaire antérieur brut. Il est prévu en compensation un abondement de 100 heures du compte personnel de formation (art. L.2254-2, V, VI c. trav.).
Somme toute, maigre compensation, hormis peut être pour certains salariés en fin de carrière, proches d’une retraite à taux plein, bénéficiant d’indemnités conséquentes dues à leur ancienneté.

Cet accord peut être conclu selon les règles de droit commun pour une durée déterminée ou indéterminée. Les anciens dispositifs étaient limités à une durée déterminée de 5 ans (maintien de l’emploi, etc.). Pour être validé, l’accord doit recueillir la signature d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique (ou au comité d’entreprise).
A défaut, il est possible de recourir à un référendum si la ou les organisations signataires représentent plus de 30% des suffrages requis. L’accord peut alors être validé s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (art. L.2232-12 c. trav.).

Par ailleurs, compte tenu d’une certaine forme de « cogestion » des licenciements éventuels que la signature d’un tel accord implique en donnant en quelque sorte un « blanc seing » à l’employeur pour rompre le contrat des personnels refusant l’application de l’accord, les organisations syndicales ont grand intérêt à les consulter sur tous les tenants et les aboutissants pour mener des négociations appropriées.

Or, le champ d’application de l’accord de performance collective est large. Il peut aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition, la rémunération dans le respect des salaires minima hiérarchiques conventionnels et déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne (art. L.2254-2, I c. trav.). Ses stipulations se substituant de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail (art. L.2254-2, III c. trav.), il peut "forcer" le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit, d’un horaire de bureau à un travail posté en 2 X 8 ou en 3 X 8 fixe ou en alternance, de voir modifier la durée du travail, le volume d’heures ou de jours d’un forfait annuel (art. L.3121-64, I, 5° c. trav.).
Autant de changements souvent incompatibles avec des impératifs familiaux, l’emploi du conjoint, la garde des enfants, une autre activité, des études, etc.

Toutefois, malgré l’entrée en vigueur d’un accord de performance collective, il reste envisageable de discuter des motifs invoqués pour y recourir.
Ceux-ci doivent répondre aux : « nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi ».
Hormis ce cadre, la primauté de l’accord sur le contrat de travail en l’absence de motivation apporterait aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (art. L.1121-1 c. trav.).
Bien qu’ayant déclaré conforme ce dispositif, le Conseil constitutionnel rappelle la possibilité de contester la pertinence des motifs ayant justifié l’accord devant les juges, comme pour le salarié de contester son licenciement (Décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018). Le délai de recours de l’action en nullité des accords collectifs est de 2 mois (art. L 2262-14 c. trav.).

Des principes civilistes opposables ?

Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable (art. 1140 c. div.) ;
La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif (art. 1141 c. civ.).
Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif (art. 1143 c. civ.).

L’accord de méthode, un cheval de Troie ?

Le préalable d’un accord de méthode relatif à l’engagement de négociations portant sur l’hypothèse de la conclusion d’un accord de performance collective ne risque t-il pas d’être interprété comme une reconnaissance par les partenaires partenaires sociaux de la situation de l’entreprise comme « devant répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi » et ainsi limiter les contestations éventuelles ?

La primauté donnée aux accords collectifs sur le contrat de travail ne date pas d’hier, les réformes successives s’inscrivent toujours dans la pensée d’accroître la flexibilité du marché du travail en réduisant la protection de l’emploi, malheureusement, sans pour autant être efficace contre le chômage.

On est bien loin des décisions de justice estimant que « constitue un dommage imminent, la perte de l’emploi, » il est vrai, rendues dans un contentieux sans rapport avec le refus de se voir appliquer un accord collectif (Cass soc 8 mars 2017 n°15-18560 ; Cons. prud’h. Limoges, référé, 23 avr. 2002, n°02/00129 s’agissant d’ordonner la poursuite de CDD litigieux).

Toutefois, si le législateur en vient ainsi à organiser la perte de l’emploi, sans que des contreparties sérieuses ne soient prévues en matière de formation, de congé de reclassement avec une indemnisation comparable à celle du licenciement économique, le tissu social n’en est qu’un peu plus fragilisé.

Une étude réalisée par Pierre Meneton, chercheur à l’Inserm, publiée en 2015 montre que « les chômeurs ont une surmortalité de 300 % par rapport au reste de la population » ; elle souligne que le chômage pourrait provoquer la mort de 10.000 à 15.000 personnes par an. Un problème qui serait largement sous-évalué.

La perte de confiance croissante d’un grand nombre de salariés et d’électeurs dans la politique et le législateur brouille la relation de travail trop souvent centrée sur la performance, les objectifs, bref sur la compétitivité, souvent sous la pression, non seulement des marchés mais aussi de méthode de management excessives.

Selon une étude du FMI, les hypothèses de la théorie du ruissellement risquent fort de ne pas être suffisantes à convaincre les salariés de faire des concessions « quand les riches sont plus riches, les bénéfices ne ruissellent pas et la croissance est moindre que si on favorise les pauvres et les classes moyennes. » (Rapport du FMI du 15 juin 2015).
Au contraire, le FMI, le Bureau International du Travail et l’OCDE plaident en faveur du concept de croissance inclusive qui prône la création d’emploi de bonne qualité et bien payés, mettant l’accent sur la formation, l’éducation, et les politiques de redistribution des revenus.
Faute de quoi, il est peu probable que la confiance revienne entre les citoyens et le monde politique, entre salariés et employeurs, dans un contexte de reculs sociaux incontestables et qui pourraient devenir insupportables, l’avenir le dira.

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Vos commentaires

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  • Le 29 octobre 2018 à 18:51 , par Céline
    Une analyse pertinente et bien documentée

    Je recommande vivement la lecture de cet article sur un sujet complexe qui a été peu commenté.