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  • 6 septembre
 

Clause d’indexation d’un bail commercial : l’évolution de la jurisprudence sur le réputé non-écrit.

L’effacement de la clause d’indexation qui contrevient en partie à la loi peut n’être que partiel... nonobstant le caractère essentiel de la clause.


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Inaugurée par un arrêt particulièrement remarqué du 29 novembre 2018, et poursuivie par des arrêts des 19 décembre 2019 (Cass. 3e civ., 19 déc. 2019, n° 18-23.196 ; Cass. 3e civ., 6 févr. 2020, n° 18-24.599 et Cass. 3e civ., 11 mars 2021, n° 20-12.345), la position de la troisième chambre civile de la Cour de cassation peut être considérée comme désormais bien établie au sujet de l’étendue de la sanction qui frappe les clauses d’indexation contraires aux articles L. 112-1 du code monétaire et financier ou L. 145-39 du code de commerce : seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée par la loi est réputée non écrite.

Deux nouveaux arrêts du 30 juin 2021 (n° 20-11.685 et n° 19-23.038), tout en confirmant cette tendance, apportent un éclairage supplémentaire dont l’importance mérite d’être soulignée.

Une clause d’indexation jouant à sens unique pendant toute la durée du bail doit-elle être entièrement effacée ?

La première espèce portait sur un bail commercial qui prévoyait l’indexation annuelle du loyer à compter du 1er avril 2009, énonçait les modalités applicables à la première indexation et aux indexations suivantes et stipulait que la révision ne pourrait en aucun cas jouer à la baisse. Le bail précisait que la clause d’indexation était essentielle et déterminante de la volonté de contracter.

Ayant donné congé puis quitté les lieux, le preneur a assigné le bailleur aux fins de voir déclarer non écrite la clause d’indexation et de le condamner au remboursement de toutes les sommes perçues depuis le 1er avril 2008 en sus du loyer contractuellement exigible.

Au visa de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, la cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 12e ch., 9 oct. 2018) avait relevé, d’abord, que les modalités applicables à la première révision conduisaient à la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d’effet du bail, de sorte qu’elle n’était pas conforme aux dispositions d’ordre public de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier ; ensuite, que la stipulation écartant toute réciprocité de variation faussait le jeu normal de l’indexation et contrevenait aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce en ne permettant pas une diminution du loyer jugé ; et, enfin, que le bailleur avait entendu faire de l’ensemble des stipulations de la clause d’indexation un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause. Elle avait jugé en conséquence que la clause d’indexation devait être réputée non écrite en son entier.

La sanction est désormais limitée à la stipulation qui crée la distorsion

Sur pourvoi du bailleur, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges d’appel en toutes ses dispositions pour violation de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier au motif désormais récurrent que « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée par la loi est réputée non écrite ».
On voit là tout le cheminement conceptuel suivi par la Cour suprême depuis son arrêt du 14 janvier 2016 (Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, n° 14-24.681, publié au Bulletin) par lequel elle avait pour la première fois affirmé qu’était « nulle » une clause d’indexation excluant la réciprocité de la variation et stipulant que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, et s’était bornée à relever que « la cour d’appel, qui a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite » .

Une indexation à sens unique mais limitée dans le temps et plafonnée est-elle indivisible ?

La seconde espèce portait sur un bail commercial qui comportait une clause d’indexation prévoyant qu’elle ne jouerait qu’à la hausse mais dans la limite d’un plafond annuel de 3% pendant les trois premières années.
Comme dans la première espèce, le preneur a assigné le bailleur aux fins de voir déclarer non écrite la clause d’indexation et de le condamner au remboursement de toutes les sommes perçues en sus du loyer contractuellement exigible.

La cour d’appel de Reims (CA Reims, 9 juill. 2019, n° 18/01648) a fait droit à ces demandes en déclarant la clause réputée non écrite en son intégralité après avoir jugé que seul l’alinéa de la clause prévoyant son jeu uniquement à la hausse contrevient à la loi, tandis qu’il n’y a pas lieu de déclarer non écrite la stipulation relative à la limitation de l’augmentation, « qui ne s’explique qu’au vu de l’absence de réciprocité de la variation » et qui « n’est nullement prohibée » , mais néanmoins « que la clause d’indexation est indivisible ».
Le bailleur avait donc saisi la Cour de cassation d’un pourvoi par lequel il critiquait dans un premier moyen le caractère imprescriptible de la sanction du réputé non-écrit, à quoi il lui est répondu que ce point a été jugé par arrêt du 19 novembre 2020 (Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405) que nous avons déjà commenté avec d’autres, et ne fait plus débat.

Mais il faisait valoir dans un second moyen que « l’obligation est indivisible si elle a pour objet un fait ou une chose qui, dans l’exécution, n’est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle ».

C’est ce moyen que la Haute juridiction retient en cassant partiellement l’arrêt déféré au visa de l’article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016. Elle rappelle qu’« aux termes de ce texte, l’obligation est divisible ou indivisible selon qu’elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l’exécution, est ou n’est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle ». Et elle juge « qu’en se déterminant par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Relevons ici que les juges d’appel, par motifs adoptés des premiers juges, avaient considéré que la clause d’indexation litigieuse « constituait (pour les parties) une clause essentielle et déterminante de leur engagement ». Ce motif était critiqué par le bailleur qui, dans une troisième branche de son second moyen, faisait valoir que la cour avait dénaturé la stipulation du bail qui était exactement la suivante : « la présente clause d’indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté. En conséquence, sa non-application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur, et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur ».

Il est frappant que dans sa réponse au moyen, la Haute juridiction ne relève nullement ce point et se borne à rappeler sa formule désormais habituelle selon laquelle « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite ».
Pourtant, par arrêt du 10 septembre 2020 (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-17.139), la même chambre avait approuvé une cour d’appel d’avoir déclaré une clause d’indexation non écrite en son entier après avoir « relevé que la clause d’indexation figurant au bail excluait, en cas de baisse de l’indice, tout ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps et qu’elle stipulait expressément que son application ne devait pas se traduire par une diminution de loyer, de sorte que l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer présentait un caractère essentiel ».

Le caractère « essentiel » de la clause n’est plus un obstacle à son effacement partiel

Le contraste, et même le paradoxe, sont frappants entre l’arrêt du 10 septembre 2020 et ceux du 30 juin 2021 : alors que dans l’affaire tranchée par le premier, la clause litigieuse avait été annulée en son entier alors que le bail ne précisait pas qu’elle était essentielle pour le bailleur - les juges du fond avaient seulement déduit ce caractère de leur analyse -, dans les deux affaires tranchées par les arrêts commentés la clause précisait expressément son caractère essentiel pour le bailleur, ce que les juges avaient relevé au soutien de son effacement intégral mais qui n’a pas empêché la Haute juridiction de limiter la sanction à la seule partie « malsaine » de la clause (v. notamment sur cette question : S. Gaudemet, « La clause réputée non écrite », Economica, 2006, p. 89-90 ; A. Confino, « Réflexions sur le réputé non écrit dans le bail commercial après la loi Pinel » – AJDI 2015. 407).Les arrêts du 30 juin 2021 sont-ils donc pour la Cour suprême une façon d’exprimer que la formule contractuelle (fréquente, sinon quasi-systématique) selon laquelle la clause d’indexation a un caractère essentiel et déterminant pour le bailleur, qui en 2016 était tenue pour décisive pour justifier le réputé non-écrit intégral de la clause, n’est plus désormais un obstacle à une application « calibrée » de la sanction ?

Une telle solution pourrait être d’une grande importance pour le sort des nombreux contentieux encore « en stock », et de nature à freiner l’éclosion de nouvelles procédures dans cet « éternel contentieux » (v. Marie-Laure Besson, « L’éternel contentieux sur les clauses d’indexation dans les baux commerciaux », Lexbase, 21 juillet 2021, N8425BYP).

Alain Confino, Avocat au barreau de Paris, Cabinet Confino

Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 20-11.685, n° 564 F-D
Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, n° 624 FP-B+C

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