Comblement de passif : comment les juges fixent-ils la condamnation du dirigeant ?

Même si les sévices physiques - allant jusqu’à la vente en tant qu’esclave - prévus par le droit romain ne sont plus - heureusement - en vigueur, certaines réminiscences se retrouvent dans notre droit des procédures collectives et permettent de mettre en cause la responsabilité du dirigeant et de le sanctionner.

À cet égard, l’article L651-2 du Code de commerce (ci-après « c. com. ») est une illustration marquante. Il prévoit en effet qu’en cas de liquidation judiciaire faisant apparaître une insuffisance d’actif, le dirigeant peut, lorsqu’il a commis une ou des faute(s) de gestion ayant contribué à cette insuffisance, être condamné à supporter, tout ou partie de celle-ci. C’est ce que l’on nomme l’action en comblement de passif, qui est l’un des principaux outils de responsabilisation des dirigeants.

Cette action est applicable à tous les dirigeants, de droit ou de fait, exerçant au sein d’une société civile ou commerciale ou bien qu’il s’agisse d’entrepreneurs individuels.

L’objectif de ce texte est de réintégrer des fonds dans le patrimoine du débiteur défaillant afin qu’ils soient ensuite répartis entre tous les créanciers à proportion égale en fonction des créances respectives (on dit alors qu’il s’agit d’une répartition au marc le franc », devenu « au marc l’euro »). Il est à noter qu’un traitement différent est réservé pour les dépens et frais irrépétibles liés à la procédure, qui sont réglés par priorité sur les sommes versées au titre du comblement de passif, ce qui se justifie dès lors que ces frais ont permis la récupération des fonds.

Cette action, devant être exercée dans un délai de 3 ans suivant l’ouverture de la liquidation judiciaire [1], est attitrée, c’est-à-dire qu’elle est réservée à certaines personnes [2], à savoir :

• le liquidateur judiciaire,
• le ministère public,
• la majorité des contrôleurs désignés préalablement [3], à défaut d’action du liquidateur et après une mise en demeure restée sans réponse dans un délai de 2 mois à compter de sa réception, délivrée par au moins 2 contrôleurs [4].

Afin d’obtenir une condamnation du dirigeant, des conditions cumulatives sont exigées :

• une insuffisance d’actif caractérisée résultant de la procédure de liquidation judiciaire, soit un passif excédant l’actif, laissant des créanciers avec une créance non recouvrable ;
• la commission, par le chef d’entreprise, d’une ou plusieurs fautes de gestion - lesquelles ne peuvent consister en une simple négligence - ayant contribué à l’insuffisance.

Une fois ces conditions réunies, le dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif. Il appartient donc au juge d’apprécier les fautes et les éléments de preuve pour déterminer l’étendue de sa responsabilité [5].

Enfin, le juge doit fixer le montant de la condamnation, mais sur quels critères ?

Les décisions récentes de la Cour de cassation apportent un éclairage sur la manière dont le juge détermine le montant de la condamnation :

• la condamnation est plafonnée au montant de l’insuffisance d’actif [6], lequel ne comprend que les dettes nées avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Aussi, les frais de réalisation de l’actif pendant la procédure, tels que des frais de recouvrement ou de vente aux enchères, nécessairement postérieurs à l’ouverture de la procédure, doivent être exclus [7] ;

• la condamnation est limitée aux montants sollicités par le demandeur. En effet, le principe classique est rappelé dans cette matière puisque le juge ne peut aller au-delà des prétentions des parties [8] ;

• la condamnation doit être fixée en fonction du nombre et de la gravité des fautes commises. Dans une affaire récente, un dirigeant avait cru pouvoir se défendre en retenant qu’il appartenait au liquidateur de produire une étude patrimoniale et de revenus pour permettre au juge de fixer un montant proportionné.

La Cour de cassation a rejeté cet argument et a précisé que la situation personnelle du dirigeant n’avait pas à être prise en compte, seules les fautes doivent l’être [9]. En l’espèce, elle valide la décision rendue par la cour d’appel de Lyon condamnant le dirigeant à 182.000 €, soit une partie de l’insuffisance d’actif fixée à la somme de 470.739,63 €, montant entièrement déterminé à partir de l’analyse des fautes du dirigeant [10].

Cette précision est bienvenue : le montant de la condamnation doit être apprécié objectivement, au regard des seules fautes commises, et non subjectivement, en fonction de la situation personnelle et patrimoniale du dirigeant.

Ainsi, même si l’action en comblement de passif comporte une dimension punitive, la sanction demeure civile et le principe pénal de personnalisation de la peine [11] n’a pas vocation à s’appliquer.

Pour limiter - autant qu’il est possible - le risque d’irrécouvrabilité, les créanciers ont intérêt à envisager, dès l’ouverture de la procédure collective, de se faire désigner en qualité de contrôleur, afin de renforcer leur capacité d’action en vue de protéger leurs créances.