Par Charlotte Gerrish, Komal Shemar et Anaïs Crémas.
 
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  • Parution : 6 avril
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E-Commerce : l’application de la force majeure et de l’imprévision en période de pandémie de Covid-19.

La pandémie de Covid-19 a changé de manière spectaculaire le mode de fonctionnement de nombreuses entreprises. Les employés de bureau ont été confinés chez eux, les bars ont servi leurs derniers apéros, et les magasins non essentiels ont été priés de fermer. L’accent est désormais mis sur l’industrie du e-commerce afin de permettre un certain niveau de normalité en ces temps incertains. Bien qu’à première vue, cette industrie puisse sembler largement épargnée par la pandémie, si l’on creuse un peu plus, de nombreuses incertitudes subsistent.

Le débat se poursuit sur la question de savoir si les services de commerce électronique doivent être conservés uniquement pour les articles nécessaires ou si ces services doivent être de plus en plus utilisés, car cela pourrait faire la différence entre la survie et l’échec pour de nombreuses petites et moyennes entreprises. En outre, certains commerçants des marques de luxe, comme Vestiaire Collective offrent un pourcentage de chaque vente à etre donné à la lutte contre le virus, faisant d’une pierre deux coups en aidant les caritatives et hôpitaux sur le premier ligne, tout en préservant leur popularité et nombres de commande en lignes.

Introduction.

Le débat se poursuit sur la question de savoir si les services de commerce électronique doivent être conservés uniquement pour les articles nécessaires ou si ces services doivent être de plus en plus utilisés, car cela pourrait faire la différence entre la survie et l’échec pour de nombreuses petites et moyennes entreprises. En outre, certains commerçants des marques de luxe, comme Vestiaire Collective offrent un pourcentage de chaque vente à être donné à la lutte contre le virus [1], faisant d’une pierre deux coups en aidant les caritatives et hôpitaux sur le premier ligne, tout en préservant leur popularité et nombres de commande en lignes.

L’e-commerce est un élément essentiel de notre économie et une énorme source d’emplois. Ces débats n’en créent pas moins des difficultés financières pour beaucoup de ceux qui opèrent dans ce secteur. Au moment d’écrire cet article, la demande au détail avait chuté de 86% (avec une baisse de 74% de la demande en ligne) selon le suivi en direct par Amperity du comportement des consommateurs de 100 marques de détail nord-américaines. [2]

Alors que les finances s’amenuisent, tout le monde se pose une question : la pandémie de Covid 19 constitue-t-elle un cas de force majeure ?

Le 28 février 2020, le ministre français de l’Economie et des Finances, Bruno Le Maire a annoncé les nouvelles mesures du Gouvernement pour aider les entreprises et les salariés, et a également considéré, pour les entreprises, que le Covid-19 sera « considéré comme un cas de force majeure » [3]. Toutefois, cette annonce ne semble concerner que les contrats de marchés publics, soulevant ainsi la question de l’application de la force majeure à toutes les autres relations contractuelles commerciales, notamment dans le domaine d’e-commerce. Quelles sont les mesures que les entreprises d’e-commerce peuvent prendre à la lumière des situations actuelles ?

Les mesures récentes pour faire face à la pandémie de Covid-19.

Pour faire face à l’actuel contexte de pandémie de coronavirus, le Parlement a voté l’état d’urgence sanitaire par une loi du 23 mars 2020. Des mesures spécifiques ont ainsi été adoptées, notamment dans le domaine économique, pour faire face aux difficultés résultant de la survenance de l’épidémie. Des mesures par la suite complétées par des par des ordonnances du 26 mars 2020.

Ainsi ces ordonnances prévoient des mesures particulières pour certains types de contrats :
Notamment dans le cadre des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics. [4] : il est par exemple prévu à certaines conditions l’absence de sanctions, de pénalités ou même de responsabilité contractuelle envers le cocontractant de l’administration.

Dans le cadre de certains contrats de voyages touristiques et se séjours [5], : une ordonnance prévoit certaines conditions pour la résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure.

Des mesures permettant de faire face au contexte actuel sont également prévues, par les ordonnances, concernant le paiement des loyers, factures d’eau, et gaz et d’électricité [6] afférents aux locaux professionnels des entreprises ou même la création d’un fonds de solidarité à destination des entreprise [7].

« Toutefois toutes les relations contractuelles ne sont pas prises en compte par ces mesures récentes. Soulevant ainsi la question de la possible invocation de la force majeure dans le cadre de ces contrats qui se trouvent également impactés par le contexte d’épidémie actuel. »

L’application de la force majeure aux autres relations contractuelles commerciales.

Les récentes mesures adoptées en matière de Covid-19 restent silencieuses concernant les autres relations contractuelles commerciales, qui incluent la majorité des contrats conclus dans l’industrie de l’e-commerce, y compris entre les fabricants, les distributeurs, les vendeurs, les clientes, les fournisseurs de logiciels / analytiques et les entreprises de livraison. Même si les pandémies sont bien incluses dans la définition de la force majeure dans le contrat que vous avez signé, les exigences stipulées par le Code Civil doit être satisfaites. Il faudra donc à nouveau se référer à l’article 1218 du Code Civil pour caractériser un cas de force majeur.

La force majeure : article 1218 du Code civil.

La force majeure se définie comme un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».
Pour caractériser la force majeure il sera donc nécessaire de réunir ces 3 conditions cumulatives :
1. extériorité : l’évènement en question doit échapper au contrôle ou à la volonté des parties au contrat. Dans le contexte d’épidémie de Covid-19 ce critère ne pause aucune difficulté, quel que soit le secteur dans lequel vous opérez.
2. imprévisibilité : un événement que le débiteur d’une obligation contractuelle ne pouvait raisonnablement prévoir au moment de la conclusion du contrat.
3. irrésistibilité : un évènement dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées. Le débiteur d’une obligation se trouve ainsi dans l’impossibilité de surmonter les effets de cet évènement malgré les mesures mises en œuvre pour les éviter.

L’application de la force majeure aux situations de e-commerce ?

Une question qui se pose de plus en plus au regard du contexte actuel. En effet la force majeure trouve-t-elle à s’appliquer aux activités de commerce en ligne ?

1. Le critère d’imprévisibilité : il faudra tenir compte de la chronologie de la conclusion du contrat. Ainsi le critère d’imprévisibilité ne pourra être considéré comme rempli si le contrat a été conclu postérieurement à la déclaration de propagation du virus. Il faudra donc se référer à la date de conclusion du contrat.

2. Le critère d’irrésistibilité : condition qui peut sembler difficile à admettre dans le cadre des activités de commerce en ligne. En effet un arrêt du 15 mars 2020« Arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 »a annoncé la fermeture des lieux publics dits « non indispensables », tels que bon nombre de commerces.

Toutefois le commerce en ligne n’a lui fait l’objet d’aucune mesure d’interdiction. Il semble ainsi assez difficile d’admettre le critère d’irrésistibilité dans ce type d’activité d’autant plus qu’il existe même des guides de précautions sanitaires dans le cadre de la livraison de colis « sans contact » [8] ainsi que dans le cadre de la livraison de repas à domicile [9], afin d’éviter au maximum la propagation du virus et permettre la continuité des activités de e-commerce.
Au regard des conditions de l’article 1218 du Code civil, il semble donc difficile de considérer le Covid-19 (coronavirus) comme un évènement de force majeur dans le cadre des activités de commerce en ligne étant donné que le critère d’irrésistibilité parait faire défaut.

Contrats internationaux ?

Un point de pertinence est que ce régime ne s’appliquera qu’aux relations contractuelles/contrats régis par le droit français. En raison de sa nature, l’e-commerce est généralement très international et de nombreux accords sont conclus entre des entreprises situées dans des pays différents. En conséquence, il est important d’examiner les contrats que vous avez signés et de déterminer la législation qui s’applique. Même si vous ou le cocontractant êtes situés en France, la loi applicable au contrat prime, sous réserve des dispositions de Rome I.

L’application de l’imprévision aux autres relations contractuelles commerciales.

Bien que vous ne puissiez pas qualifier la pandémie de Covid-19 comme un cas de force majeure pour votre scénario spécifique, vous pouvez toujours compter sur l’imprévision, sous réserve de la formulation de votre contrat. La beauté de l’imprévision est que, lorsqu’elle est incluse dans un contrat, elle peut offrir une protection plus large aux parties qui souffrent et qui ne sont pas totalement empêchées d’exécuter leurs obligations contractuelles, mais il est devenu excessivement onéreux d’exécuter ces obligations.

Le concept d’imprévision n’a été formellement ajouté au Code civil que lors de la grande réforme de 2016 (la première fois qu’une telle réforme a eu lieu depuis la création du Code civil en 1804). Néanmoins, le concept lui-même remonte à 1876 de l’arret Canal de Craponne. Dans cette affaire, la Cour de cassation a en effet rejeté la révision des contrats pour l’imprévision et a confirmé la force obligatoire du contrat.

Cela a changé avec la réforme de 2016, et il y a maintenant certaines conditions à remplir qui permettraient une révision des termes commerciales du contrat à la suite d’un changement de circonstances qui ne pouvait être prévu au moment de sa formation. En l’absence de force majeure pouvant s’appliquer à votre contrat, cela pourrait être un moyen de rectifier toute clause contractuelle devenue déraisonnablement onéreuse en raison des effets du coronavirus.

Par exemple, alors que le gouvernement français n’a pas interdit aux détaillants en ligne de poursuivre leur activité, il a suggéré que seuls les articles essentiels soient vendus [10]. Comme il ne s’agit que d’une suggestion, les entreprises touchées par le climat économique actuel ne pourront pas compter sur leurs assurances pour obtenir un certain soulagement financier, comme c’est le cas pour les consommateurs individuels dans l’industrie aéronautique.

Comment invoquer une révision pour cause d’imprévision ?

Le régime de l’imprévision est régis par l’article 1195 du Code civil, qui prévoit que :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant.  »

Les trois conditions principales sont donc les suivantes :
1. Un changement de circonstances qui était imprévisible au moment de la conclusion du contrat ;
2. Ce changement de circonstances rend l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie ; et
3. Cette partie n’a pas accepté contractuellement de supporter les risques d’un tel changement de circonstances.

Les circonstances actuelles relatives au Covid-19 constitueraient très certainement un changement imprévisible aux sens de l’article, et il ne fait aucun doute que de nombreuses entreprises ont désormais des obligations contractuelles indûment lourdes.

En plus, si les négociations entre les parties ne fonctionnent pas, il y a toujours la possibilité de recourir à un juge pour réviser les termes commerciaux du contrat (cependant, il faut être prudent car la plupart des tribunaux en France sont actuellement fermés pour des litiges non essentiels) :

« En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Mais, il faut encore faire attention aux termes du contrat signé entre les parties. Si cet article 1195 du Code civil a été expressément exclu du champ d’application du contrat, aucune des parties ne peut l’invoquer, quelles que soit les conditions réelles et commerciales.

En outre, comme indiqué ci-dessus, le régime français de l’imprévision ne s’appliquerait qu’aux contrats régis par le droit français, y compris pour les entreprises et les clients basés en France. Aussi, l’imprévision n’ayant été ajoutée au Code civil qu’en 2016, son régime ne pourra s’appliquer aux contrats datant d’avant le 1er octobre 2016 (sous réserve de révisions éventuelles).

Conclusion

Comme on a pu constaté, il n’est pas certain que tous les accords en matière d’e-commerce seront concernés par la force majeure ou par l’imprévision.

Dans ce contexte si particulier, il est évident que l’e-commerce reste un outil très important en ce moment, et que certaines entreprises en ligne peuvent en prospérer sachant que la concurrence classique des centres commerciaux et des magasins traditionnels n’existe plus pour le moment.

La question de savoir si les contrats d’e-commerce pourront faire l’objet d’une suspension ou d’une résiliation pour cause de force majeure ou pour savoir si les dispositions d’un tel contrat pourront être réexaminées en vertu de l’article 1195 du nouveau Code civil aura n’est pas sans conséquences : la réponse est susceptible d’avoir un impact sur de nombreux acteurs.

« Ce n’est pas seulement les propriétaires des sites web ou les fournisseur des solutions d’e-commerce qui seront concernée par la force majeure ou l’imprécision : les marques qui placent des produits sur les marchés en ligne (online marketplaces), ainsi que les entreprises technologiques qui fournissent des analyses en ligne (web analytics) et des cookies de marketing web - seront également touchés si la relation contractuelle est temporairement suspendue, voire résiliée pendant la pandémie actuelle. »

Comme pour de nombreux éléments dans le monde du droit des contrats, les réponses aux questions présentées dans cet article sont une question d’interprétation.

Il est donc important d’analyser chaque contrat et les circonstances applicables - en tenant compte de questions telles que le droit applicable, afin de déterminer non seulement si la force majeure ou l’imprécision s’appliquera à la relation contractuelle et les dispositions du contrat, mais aussi afin de déterminer la loi applicable de l’accord : certaines juridictions, notamment celles de common law, pourront avoir une approche très différente au régime français, et donc très surprenante pour les acteurs français.

Notes :

[4Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19

[5Ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure

[6Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020

[7Ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020

[8Guide des précautions sanitaires à respecter dans le cadre de la livraison de colis « sans contact »

[9Guide des précautions sanitaires à respecter dans le cadre de la livraison de repas à domicile

Charlotte Gerrish, Fondatrices, Komal Shemar, Consultant juridique et Anaïs Crémas, Stagiaire du Cabinet GERRISH LEGAL
Paris - Londres

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