[Analyse et point de vue] Communication électronique : où se cache le vice !

I. Les Textes.

L’article 748-1- du code de procédure civile paraissait clair :
Les envois, remises et notifications des actes de procédure, des pièces, avis, avertissements ou convocations, des rapports, des procès-verbaux ainsi que des copies et expéditions revêtues de la formule exécutoire des décisions juridictionnelles peuvent être effectués par voie électronique dans les conditions et selon les modalités fixées par le présent titre, sans préjudice des dispositions spéciales imposant l’usage de ce mode de communication.

En application de l’article 748-6, les procédés techniques utilisés doivent garantir, dans des conditions fixées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la Justice, la fiabilité de l’identification des parties à la communication électronique, l’intégrité des documents adressés, la sécurité et la confidentialité des échanges, la conservation des transmissions opérées et permettre d’établir de manière certaine la date d’envoi et celle de la réception par le destinataire.
Vaut signature, pour l’application des dispositions du présent code aux actes que le ministère public ou les auxiliaires de justice assistant ou représentant les parties notifient ou remettent à l’occasion des procédures suivies devant les juridictions des premier et second degrés, l’identification réalisée, lors de la transmission par voie électronique, selon les modalités prévues au premier alinéa.
Le professionnel bien organisé muni de logiciels et de matériels informatiques de pointe comprend ces textes comme permettant de communiquer avec le greffe des juridictions par voie électronique chaque fois que cela est possible.

Erreur ! encore faut-il tenir compte d’un texte qui n’est pas mentionné dans les dispositions ci-dessus rappelées à savoir l’arrêté du 5 mai 2010 relatif à la communication par voie électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les Cours d’appel.

L’article 1er de cet arrêté est ainsi rédigé : lorsqu’ils sont effectués par voie électronique entre auxiliaires de justice assistant ou représentant les parties ou entre un tel auxiliaire et la juridiction, dans le cadre d’une procédure sans représentation obligatoire devant la cour d’appel, les envois et remises des déclarations d’appel, des actes de constitution et des pièces qui leur sont associées doivent répondre aux garanties fixées par le présent arrêté.

II. L’interprétation de la Cour de cassation.

On aurait pu croire que ce texte avait pour seule vocation d’organiser matériellement la communication électronique d’autant que les 20 articles qui suivent ne comportent que des dispositions intéressant les organismes chargés de l’organisation de la communication RPVJ coté juridiction, RPVA coté auxiliaires de justice.
Hélas non : la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 10 novembre 2016 (n° de pourvoi 14-25431 publié au bulletin), en matière d’expropriation qu’il ressort de façon dénuée d’ambiguïté pour un professionnel avisé comme un auxiliaire de justice que ce texte a pour effet d’exclure de la communication électronique les écritures des parties.

La motivation de la Cour de cassation doit être citée intégralement : si aucune disposition du code de l’expropriation n’exclut, devant la Cour d’appel, la faculté pour les parties d’effectuer par voie électronique l’envoi, la remise et la notification des actes de procédure, instituée par l’article 748-1 du code de procédure civile, cette faculté est subordonnée, en application de l’article 748-6 du même code, à l’emploi de procédés techniques garantissant, dans des conditions fixées par arrêté du garde des Sceaux, la fiabilité de l’identification des parties, l’intégrité des documents, ainsi que la confidentialité et la conservation des échanges et permettant la date certaine des transmissions ; que les dispositions liminaires, claires et intelligibles, de l’article 1er de l’arrêté du garde des sceaux du 5 mai 2010, relatif à la communication électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d’appel, ne fixent une telle garantie que pour l’envoi par un auxiliaire de justice de la déclaration d’appel, de l’acte de constitution et des pièces qui leur sont associées, à l’exclusion des écritures des parties ; que cette restriction est conforme aux exigences du procès équitable dès lors que, répondant à l’objectif de sécurisation de l’usage de la communication électronique, elle est dénuée d’ambiguïté pour un professionnel avisé comme un auxiliaire de justice lorsqu’il recourt à la communication électronique et ne le prive pas de la possibilité d’adresser au greffe les mémoires prévus par l’article R. 13-49 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique alors applicable dans les conditions fixées par ce texte.

La Cour de cassation déduit de cette analyse que l’appelant qui avait envoyé son mémoire par voie électronique, dans le délai de deux mois de l’article R13-49 du code de l’expropriation alors applicable, mais ne l’avait adressé par lettre recommandée qu’après l’expiration de ce délai était déchu de son appel.

Le rédacteur de cet arrêt a-t-il voulu faire preuve d’humour en faisant référence au professionnel avisé ? S’agit-il d’une critique de principe des auxiliaires de justice ? Est-ce une invitation à contester l’institution ? Ces deux mots, dans le contexte de l’arrêt apparaissent comme une une critique explicite de l’avocat auteur de la signification des conclusions par voie électronique alors que le professionnel concerné a engagé sa responsabilité et que la lecture des textes n’impliquait aucunement d’un manière évidente une telle interprétation.

Dans un autre arrêt du même jour, non publié (n° de pourvoi 15-17580), la Cour de cassation a statué dans le même sens avec la même motivation.

Mais, dans un troisième arrêt du même jour, publié au bulletin (n° de pourvoi 14-25631), également en matière d’expropriation, la Cour de cassation, au visa de l’article R. 13-47 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique alors applicable, ensemble les articles 748-1, 748-3 et 748-6 du Code de procédure civile et l’article 1er de l’arrêté du garde des sceaux du 5 mai 2010 relatif à la communication électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d’appel, a cassé l’arrêt d’une Cour d’appel qui, pour déclarer l’appel irrecevable, après avoir relevé que la déclaration d’appel avait été reçue le 28 mars 2013, par le RPVA, retient que la procédure particulière d’appel en matière d’expropriation, mise en place par l’article R. 13-47 susvisé, n’a pas été respectée, la chambre traitant non pas les messages reçus par la voie du RPVA mais les courriers déposés au greffe ou adressés par lettre recommandée.

La Cour de cassation reproche à la Cour d’appel devoir statué ainsi, alors que la régularité de la transmission par la voie électronique d’une déclaration d’appel formée contre un jugement rendu en matière d’expropriation s’apprécie au regard des seules dispositions des articles 748-1 et suivants du code de procédure civile et de l’arrêté pris en application de ces articles par le garde des sceaux le 5 mai 2010.

Ainsi le même jour, et en faisant référence aux mêmes textes, la Cour de cassation admet l’utilisation de la communication électronique pour effectuer une déclaration d’appel et l’exclue pour déposer des conclusions.

III. Comment s’y retrouver dans un tel contexte !

La cour de cassation commence son raisonnement en jugeant qu’aucune disposition du Code de l’expropriation n’exclut, devant la Cour d’appel, la faculté pour les parties d’effectuer par voie électronique l’envoi, la remise et la notification des actes de procédure, instituée par l’article 748-1 du code de procédure civile.

Mais, elle parvient en définitive à une conclusion diamétralement opposée. Le pivot de son raisonnement semble être l’article 1er de l’arrêté du 5 mai 2010.
Pourtant, aucune des dispositions visées n’excluait expressément en l’espèce la communication des écritures des parties par voie électronique.
La seule réserve qui pourrait résulter des articles 748-1 et 748-6 concerne les moyens techniques utilisés, lesquels doivent garantir dans des conditions fixées par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice, la fiabilité de l’identification des parties à la communication électronique, l’intégrité des documents adressés, la sécurité et la confidentialité des échanges, la conservation des transmissions opérées et permettre d’établir de manière certaine la date d’envoi et celle de la réception par le destinataire.

Ni dans ces textes ni dans l’arrêté du 5 mai 2010, il n’est dit que les écritures des parties ne peuvent pas être transmises par cette voie.
Et les articles 748-1 et suivants ne disent pas que peuvent seuls être transmis les actes expressément cités par des arrêtés du garde des sceaux

Et par ailleurs, la transmission des écritures par RPVA est faite dans les conditions exigées par l’article 748-6 : elle est la règle lorsque la représentation est obligatoire et ce sont les mêmes formes, les mêmes procédés, les mêmes canaux qui sont utilisés pour transmettre les conclusions lorsque la représentation n’est pas obligatoire.
Et ce n’est pas parce que la communication par voie électronique est obligatoire dans le contexte de l’article 930-1 du code de procédure civile, qu’elle donne les garanties exigées par l’article 748-6. On peut même affirmer que c’est parce que ces garanties sont acquises en raison des moyens techniques mis en œuvre que cette communication a pu être rendue obligatoire
Le professionnel qu’il soit avisé ou non n’a aucune liberté de créer son propre mode de transmission. Il ne peut correspondre que par le RPVA qui est son seul moyen d’accéder au RPVJ.
Par conséquent dès lors qu’il transmet un acte au moyen du RPVA, il ne peut pas imaginer que cette transmission puisse ne pas être conforme aux prévisions de l’articles 748-6.
Et, si ne n’est que la transmission des conclusions n’est pas expressément mentionnée dans l’arrêté du 4 mai 2010, elle respecte les prescriptions de l’article 748-6, lorsqu’elle est faite par RPVA. A moins qu’il ne soit possible de penser qu’un avocat serait en capacité de modifier les circuits parfaitement inconnus permettant depuis l’ordinateur auquel est connecté sa clé RPVA de transmettre des documents à la juridiction.
Il suffit d’utiliser ou de voir utiliser cette transmission pour constater que dès lors que le message est parvenu à la juridiction, c’est que les conditions posées par la communication électronique sont respectées. La transmission se fait à partir d’un site qui est extérieur à l’avocat qui ne fait que déposer les documents qu’il veut transmettre.
La Cour de cassation n’a procédé à aucune recherche technique et utilise un raisonnement juridique tout à fait contestable pour répondre à une question technique. Sa motivation ne peut donc satisfaire ni le juriste ni l’informaticien.

On aurait pu penser que cet arrêt est isolé et qu’il s’agit d’une décision manifestant simplement la mauvaise humeur d’un magistrat vis-à-vis des auxiliaires de justice. Mais il n’en est rien : dans un arrêt plus récent du 6 septembre 2018 (n° de pourvoi 17-20047), la Cour de cassation a jugé qu’étant porté devant le premier président de la Cour d’appel, le recours formé, en application de l’article 176 du décret du 27 novembre 1991, contre la décision du bâtonnier statuant en matière de contestations d’honoraires et débours n’entre pas dans le champ d’application de l’arrêté du garde des sceaux du 5 mai 2010, relatif à la communication électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d’appel, tel que fixé par son article 1er.

La Cour de cassation ajoute que le fait de subordonner, en application de l’article 748-6 du Code de procédure civile, la faculté, offerte aux parties par l’article 748-1 du même code, de remettre par la voie électronique la déclaration de recours prévue par l’article 176 susmentionné, à l’emploi de procédés techniques garantissant, dans des conditions fixées par arrêté du garde des sceaux, la fiabilité de l’identification des parties, l’intégrité des documents, ainsi que la confidentialité et la conservation des échanges et la date certaine des transmissions, est conforme aux exigences du procès équitable dès lors que, répondant à l’objectif de sécurisation de l’usage de la communication électronique, elle est dénuée d’ambiguïté pour un professionnel avisé comme un auxiliaire de justice lorsqu’il recourt à la communication électronique et ne le prive pas de la possibilité d’adresser au greffe la déclaration de recours dans les conditions prévues par cet article.

La cour de cassation a publié cet arrêt à son bulletin entendant montrer ainsi l’importance qu’elle donne à cette jurisprudence

On notera la même référence au professionnel avisé et la même absence d’explication technique.

Là encore une autre motivation aurait pu être imaginée.

La cour de cassation ne conteste pas la fiabilité de la communication électronique mais se réfère uniquement à la circonstance qu’elle n’entrerait pas dans le champ d’application de l’article 1 de l’arrêté alors qu‘il n’a jamais été prévu dans l’article 748-1 que les actes pouvant être transmis par voie électronique doivent être mentionnés dans un arrêté.

Tout lecteur avisé peut d’ailleurs comprendre, à la lecture de l’arrêté du 5 mai 2010 de même qu’à la lecture de l’arrêté du 30 mars 2011 concernant la procédure avec représentation obligatoire, que ces textes ne s’adressent pas à lui mais aux organismes chargés d’organiser cette communication électronique.

Un éditeur, comme Dalloz, n’a pas jugé utile de reproduire ces arrêtés dans son petit Code de procédure civile, confirmant ainsi l’idée que ce texte ne concernait pas ses lecteurs, les praticiens du droit.

L’article 10 du premier des arrêtés et l’article 14 du second sont rédigées en termes identiques : L’accès des auxiliaires de justice au système de communication électronique mis à leur disposition se fait par l’utilisation d’un procédé de raccordement à un réseau indépendant privé opéré sous la responsabilité du Conseil national des barreaux, dénommé « réseau privé virtuel avocat » (RPVA).
L’auxiliaire de justice n’organise pas sa communication électronique, il ne fait qu’utiliser la communication mise en place sous la responsabilité du Conseil national des barreaux.

L’article 13 du premier arrêté, l’article 17 du second prévoient que Le RPVA dispose d’un point de terminaison sécurisé autorisant une interconnexion avec le RPVJ. L’interconnexion entre les points de terminaison sécurisés du RPVA et du RPVJ est opérée par un prestataire de services de confiance du Conseil national des barreaux.
C’est dire que l’auxiliaire de justice n’est absolument pas concerné par l’organisation des échanges électroniques. Il ne fait qu’utiliser un processus mis en place sous la responsabilité du conseil national des barreaux en parfait accord avec les services du garde des sceaux et leurs informaticiens chargés du RPVJ.

Sachant que l’auxiliaire de justice ne dispose pas d’autre accès au RPVJ que celui qui lui est ouvert par le RPVA, que les communications par RPVA sont obligatoires dans bien des hypothèses et qu’elles répondent aux exigences de l’article 748-6, il est par suite évident que toute communication faite par ce biais est nécessairement conforme aux dispositions du code de procédure civile et que c’est une pure fiction d’imaginer que certaines transmissions sont conformes et que d’autres ne le sont pas.

Il pourra être observé que la Cour de cassation s’est bien gardée dans les deux arrêts cités ci dessuis de procéder à la moindre analyse technique qui aurait pu permettre considérer que la sécurité de la transmission par RPVA n’était pas assurée en l’espèce.
La question est purement technique et rien ne permettait à la cour de cassation de dire que la transmission du mémoire par voie électronique n’était pas conforme à ce texte. Il n’existait pas la moindre preuve de l’existence d’un risque d’altération du document, de sa date ou de sa signature.

Il était donc parfaitement injustifié d’utiliser ce texte pour écarter les mémoires de l’appelant en matière d’expropriation ou le recours d’une partie faite par un avocat en matière de taxe d’honoraires au motif qu’ils ont été faits par voie électronique. Même si l’on comprend que les particularités de la procédure d’expropriation rendaient nécessaire, ou à tout le moins utile, une transmission matérialisée sur papier des écritures et des pièces des parties, il n’était pas du tout avisé de la part de la cour de cassation d’affirmer qu’elle n’était pas conforme aux prévisions du code de procédure civile, sans motiver en quoi que ce soit sa décision sur le seul plan important en l’espèce, à savoir la fiabilité technique de la transmission.

La Cour de cassation se réfère exclusivement aux termes de l’arrêté alors qu’une analyse juridique ne rendait pas évident une telle interprétation :
 D’une part, le principe de la hiérarchie des normes aurait pu conduire à une autre conclusion : les articles 748-1 et suivants du code de procédure civile sont issus de décrets pris en Conseil d’Etat, signés par le premier ministre et ont donc une valeur normative supérieure aux arrêtés du garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés. Les arrêtés ne pouvaient donc pas restreindre la portée des dispositions du code de procédure civile.
 D’autre part, l’article 748-6 soumet aux conditions fixées par arrêté du garde des sceaux ministre de la justice la détermination des procédés techniques devant garantir la fiabilité de l’identification des parties à la communication électronique, l’intégrité des documents adressés, la sécurité et la confidentialité des échanges, la conservation des transmissions opérées et permettre d’établir de manière certaine la date d’envoi et celle de la réception par le destinataire. Il ne soumet pas à l’arrêté le soin de déterminer les actes pouvant être transmis. Et précisément l’article 748-1 implique que tous les actes de procédures peuvent être transmis par voie électronique
 Enfin, l’arrêté lui-même ne dit pas que seul peuvent être transmis les actes expressément désignés. Il désigne certes des actes mais n’en exclut pour autant aucun autre.

En raisonnant par analogie, on pourrait d’ailleurs constater que des actes non expressément cités dans les arrêtés peuvent ou même doivent être transmis par voie électronique.
Ainsi l’arrêté du 30 mars 2011 ne cite par les déclarations de saisine après cassation, ce qui n’a pas empêché la Cour de cassation de juger qu’elles devaient obligatoirement être faite par voie électronique (Civ 2ème 1er décembre 2016 publié au bulletin) n° de pourvoi 15-25972)
Ainsi également, s’agissant des procédures soumises aux dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, aucun auxiliaire de justice, ni même aucun magistrat, n’a imaginé de considérer que les conclusions ne devaient pas être notifiées par voie électronique. Or l’arrêté du 30 mars 2011 ne cite pas les conclusions déposées en application des articles 905 et suivants. Il cite les déclarations d’appel et les actes de constitution, avec les pièces qui leur sont associées, ainsi que les conclusions faits en application des articles 901, 903, 908, 909, 910, 911, 960 et 961 du Code de procédure civile.

Les arrêts de la Cour de cassation ci-dessus commentés amènent à deux conclusions ou plus exactement à deux réflexions :
 1. La multiplication des textes de procédure, les incertitudes quant aux interprétations qui leur sont données doivent conduire d’une part à la plus grande prudence pour celui qui accomplit un acte de procédure et à la plus grande audace pour celui qui a intérêt à le contester : tant qu’une décision n’est pas rendue par la Cour de cassation, nul ne peut prévoir le sort d’une argumentation.
 2. La procédure n’est que le reflet de notre société : les incohérences sont nombreuses et les textes sont déconnectés des pratiques. Les auteurs de ce qui s’appelait alors le nouveau code de procédure civile s’étaient efforcés de poser des règles cohérentes à partir de certaines idées fondamentales de nature philosophique. Ainsi toute personne connaissant ces idées en retrouvait aisément la traduction pratique. Tel n’est plus le cas aujourd’hui, ce qui ne se traduit pas une grande pauvreté de la qualité des débats et à une incompréhension des règles qui ne peuvent plus se déduire intuitivement.