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Concurrence et compliance : vers une responsabilisation des entreprises.

Par Frédéric Echenne, Docteur en droit.

L’histoire commence en 2008 (15 septembre 2008 : Le Conseil de la concurrence s’engage en faveur de la conformité) : « les entreprises font preuve d’un intérêt grandissant pour les programmes de conformité, qui leur permettent de mieux intégrer les valeurs et les règles du droit de la concurrence – entre autres domaines – dans la conception de leur stratégie commerciale et dans la conduite quotidienne de leur activité (…) la transformation imminente du Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence lui donnera, avec le plein soutien du Gouvernement et du Parlement, les moyens d’aller encore plus loin dans cette voie ».

Dans communiqué du 19 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a annoncé le retrait de son Document-cadre du 10 février 2012 par lequel les entreprises optant pour le bénéfice des dispositions de non-contestation des griefs pouvaient obtenir une réduction de 10% de l’amende encourue sur engagement de la mise en place d’un programme de conformité aux règles de la concurrence, ou de son amélioration.

Le texte initial (Document-cadre du 10 février 2012) prévoyait que « les entreprises ou organismes qui s’engagent à mettre en place un programme de conformité préexistant dans la mesure nécessaire à cet effet, dans la mesure nécessaire à cet effet, dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, pourront se voir accorder, à ce titre, une réduction de la sanction encourue susceptible de s’élever jusqu’à 10% ».

Or, la Commission européenne a toujours contesté la position de l’Autorité de la concurrence : pour elle, la mise en place d’un programme de conformité par une entreprise reconnue coupable d’avoir commis une infraction aux règles de l’UE en matière de concurrence ne peut contribuer à la diminution de la peine. La CE affirme donc que les programmes de conformité ne constituent, pour elle, ni une circonstance aggravante ni une circonstance atténuante (voir à ce titre Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) no 1/2003).

Dans son communiqué du 19 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a annoncé donc le retrait de son Document-cadre du 10 février 2012.
Pour l’Autorité, il ne suffit plus d’édicter des règles de bonnes pratiques en entreprise, mais de s’assurer de leur respect effectif, c’est-à-dire de la réalité de la conformité aux règles (mise en place d’un programme compliance a vocation « à s’insérer dans la gestion courante des entreprises »)

Contrairement aux autres autorités (AMF, ACPR, Agence française contre la corruption - AFA ) il n’y a pas chez le régulateur de la concurrence de contrôles spécifiques (sur pièces ou sur place) des dispositifs de Compliance.

Petite interrogation : eu égard la proximité dans les marchés publics, des faits de corruption et de trafic d’influence qui se cumulent souvent avec une entente illicite, l’AFA prendrait peut-être en charge le contrôle de l’effectivité des programmes de compliance en matière de concurrence… mais vu les moyens alloués à l’AFA, j’en doute…

La décision récente (décision n° 17-D-20 du 18-10-2017) qui a précédé le communiqué, sanctionnant, essentiellement pour entente sur les prix, les trois principaux fabricants de revêtements de sols en PVC et linoléums, sans prendre en compte leurs propositions de mettre en place ou d’améliorer des programmes de conformité :

  • paragraphe 462. Enfin, s’il peut être tenu compte, de façon générale, dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure de transaction, des engagements proposés par les entreprises pour modifier leur comportement à l’avenir, en l’espèce, les procès-verbaux de transaction signés par le rapporteur général et les parties n’ont pas retenu les propositions de mise en place ou d’amélioration de programmes de conformité présentées par les entreprises.
  • paragraphe 463. Il n’y a donc pas lieu, au cas d’espèce, pour l’Autorité de prendre en compte les propositions d’engagements formulées par les entreprises au stade des discussions avec les services d’instruction pour fixer le montant des sanctions.
  • paragraphe 464. L’Autorité précise, au demeurant, que l’élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente. Les engagements portant sur la mise en œuvre de tels programmes de conformité n’ont par la suite pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale.

Quid au niveau international ?

Aux États-Unis, en vertu des Lignes directrices (Federal Sentencing Guidelines ) sur la détermination de la peine, l’amende peut être réduite si une entreprise reconnue coupable disposait, au moment de l’infraction, d’un programme en matière de conformité et d’éthique approprié.

Le DOJ a cependant refusé pendant deux décennies de considérer l’existence d’un programme de conformité comme un facteur atténuant dans les affaires d’infractions au droit de la concurrence.

Toutefois, il a récemment recommandé une réduction de l’amende infligée s’il était prouvé que l’entreprise avait fourni des efforts pour changer sa culture d’entreprise afin d’améliorer son programme de conformité pour l’avenir (Dans l’affaire États-Unis contre Kayaba Industry Company, le DOJ- division anti trust, a recommandé une amende allégée de 62 millions USD en partie en raison de l’instauration d’un programme de conformité approprié mais aussi pour changer la culture de l’entreprise).

Etude comparative sur plafond des amendes
Pays Personnes moralesPersonnes physiques
Allemagne 10 % du chiffre d’affaires mondial 1 million EUR
Etats-Unis 100 millions USD ou deux fois le montant des gains pécuniaires provenant de l’infraction pénale ou encore deux fois le montant du préjudice pécuniaire subi par les victimes de l’infraction 1 million USD ou deux fois le montant brut des gains pécuniaires des contrevenants provenant de l’infraction pénale ou encore deux fois le montant du préjudice pécuniaire subi par les victimes de l’infraction
France 10 % du chiffre d’affaires mondial durant l’exercice précédent 75 000 EUR
RU 10 % du chiffre d’affaires mondial total Tribunal première instance 5 000 GBP ; Cour d’assise : pas de plafond
UE 10 % du chiffre d’affaires mondial total durant l’exercice précédent Sans objet

Fechenne
PhD
FinancialCrimesConsulting

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