Du bon usage de la clause attributive de juridiction dans les contrats d’agence commerciale.

I- Définitions préalables.

Pour répondre à la question, il faut rappeler deux définitions : ce qu’est le Contrat d’agence commerciale et ce qu’est une clause attributive de juridiction.

Le contrat d’agence commerciale est un contrat passé entre deux opérateurs économiques, dont l’un, l’agent commercial, reçoit le mandat de présenter la prestation ou le produit de l’autre à une clientèle qui lui appartient et qu’il démarche, en vue de souscrire des commandes qu’il retransmet à l’opérateur, lequel le rémunère à la commission sur les opérations réalisées.

Le statut de l’agent commercial est défini au Titre III du Livre I du Code de Commerce, Articles L134-1 à L134-17 du Code de Commerce.
Article L134-1 du Code de commerce : « l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. »

Tout est dit ou presque dans cet article : l’agent commercial est un professionnel du commerce particulier, qui participe indirectement à l’acte de vente. Le contrat d’agence commerciale est un contrat passé entre deux personnes commerçantes (producteur, industriel, commerçant ou agent commercial). De cette spécificité vont découler des conséquences automatiques sur le sujet des clauses attributives de juridiction.

Par extension, on assimilera le prestataire professionnel (l’agent commercial) avec le contrat qui le mandate. L’agent commercial ou le contrat d’agence commerciale renvoient aux mêmes notions.

La clause attributive de juridiction est une clause d’un contrat (une convention) qui désigne un juge spécifique pour connaître des litiges issus de l’exécution, l’inexécution ou l’interprétation du contrat.
La clause attributive de juridiction vient modifier les règles prévisibles de désignation de la juridiction compétence imposées par la nature du litige.
Ces règles sont, pour les simplifier, de deux ordres :

• des règles impératives qui s’imposent à tous les justiciables,
• des règles supplétives que les justiciables peuvent écarter dans certaines circonstances pour en négocier d’autres qui leur sont plus favorables.

Compétence d’attribution : au titre des règles impératives figure la compétence d’attribution.
Le Code de procédure civile détermine quelle est la juridiction compétente en fonction de la nature du litige (civil ou commercial, mais aussi civil ou administratif) : c’est la compétence d’attribution. Elle s’applique aux différentes catégories de litiges, mais également à la valeur économique des litiges, certains litiges étant, en raison de leur montant, soumis à des juridictions d’importance diverses, et certains litiges étant, également en raison de leur montant, susceptibles d’appel ou non. C’est l’incidence du « taux de ressort », la valeur économique du litige au-delà de laquelle un jugement peut être frappé d’appel.

Cette compétence d’attribution permet de déterminer la nature du tribunal devant lequel le litige sera posé. À de très rares exceptions, il n’est pas possible de fixer contractuellement un tribunal qui ne serait pas naturellement compétent, au titre de sa compétence d’attribution.
La seule exception notoire est celle accordée par l’article 41 du Code de Procédure qui permet de désigner le tribunal indépendamment de son taux de ressort. Ainsi, il est possible de soumettre volontairement une procédure à un juge d’un ressort plus important et de soumettre la décision à appel. L’inverse n’est toutefois pas possible.

Compétence territoriale : l’autre compétence fixée par le Code de Procédure Civile est celle de la compétence territoriale. Une fois déterminée la nature du contentieux et la nature de la juridiction qui sera amenée à en connaître, il faut déterminer quel sera le tribunal qui recevra physiquement la procédure.

L’article 42 du Code de Procédure Civile (CPC) instaure des règles de compétence automatiques : l’adresse ou le domicile du défendeur, sauf en matière immobilière, qui renvoie à la juridiction du lieu où est situé l’immeuble…

Mais, l’article 46 CPC crée des dérogations conventionnelles, et permet aux parties à un contrat de choisir un autre tribunal, et notamment le tribunal du lieu de la livraison de la chose ou de l’exécution de la prestation caractéristique.
Et l’article 48 du CPC instaure une dérogation encore plus extraordinaire puisqu’il autorise les commerçants – et seulement eux – à déroger aux règles de compétence territoriale, en choisissant un tribunal qui peut être totalement décorrélé des adresses des parties ou du lieu de l’exécution de la prestation caractéristique.
Article 48 du CPC : « Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. »

Cet article fixe le régime de la clause attributive de juridiction, souscrite entre commerçants et souscrite de façon « très apparente » dans l’engagement.

Hormis cette situation d’interaction entre commerçants, il n’est pas possible d’insérer dans un contrat une clause attributive de juridiction. Mais, il est possible, une fois le litige né, de décider volontairement de saisir un tribunal territorialement incompétent.
Ainsi en matière de droit du travail, la clause attributive de juridiction est-elle illégale et réputée non-écrite. Le salarié, qui n’a pas la capacité de négociation, ne peut pas accepter une clause attributive de juridiction qui serait dérogatoire du droit commun. Il en est de même pour le locataire d’un bien d’habitation.

À quoi sert la clause attributive de juridiction ? Quel peut-être l’intérêt de choisir la ville du tribunal qui gèrera le litige ?
On pourrait espérer, depuis 1804 (création du Code Civil) et 1807 (Code de Commerce), même si les ordonnances royales de Colbert sur le Commerce de Terre et le Commerce de Mer ont commencé à codifier et unifier le droit, que la justice sera la même en tous points de la France. C’était une revendication des États Généraux à la veille de la Révolution française [1].

Hélas, le travers naturel du juge n’a pas changé avec la Révolution, et les commerçant ont eu tôt fait de déterminer qu’il leur était certainement plus favorable ou défavorable d’ester devant telle juridiction.

Pour ce qui en est des règles de déroulement du procès, le Code de Procédure Civile, codifié en 1807, est l’héritier du droit féodal :

• Ordonnance de Villers Cotterêts de 1539 qui impose l’usage du français ;
• Ordonnance de Moulins de février 1566 contenant plusieurs articles sur le fait et administration de la justice, et notamment son article 54 qui crée la prépondérance de la preuve écrite ;
• La « Grande ordonnance de Saint-Germain-en-Laye de 1667 », promulguant le Code Louis, première unification des règles de la justice civile en France.

En dépit de ces efforts d’unification du droit, l’application locale pouvait varier fortement, ce que Voltaire décriait très ouvertement dans ses œuvres : « Et n’est-ce pas une chose absurde et affreuse que ce qui est vrai dans un village se trouve faux dans un autre ? Par quelle étrange barbarie se peut-il que des compatriotes ne vivent pas sous la même loi ? … Il en est ainsi de poste en poste dans le Royaume ; vous changez de jurisprudence en changeant de chevaux » [2].

Ce travers dénoncé avant la Révolution a été très rapidement connu des marchands, d’autant plus que les juridictions commerciales ne sont pas composées de magistrats indépendants, mais de juges professionnels élus. Il était bien tentant de se faire juger par les juges qu’on connaît plutôt que par ceux qui connaissance votre adversaire.

C’est la raison principale de la clause attributive de juridiction : la croyance réelle ou supposée que le litige sera traité de manière plus favorable à la partie qui impose la clause, généralement le ressortissant du territoire judiciaire concerné.

Choisir le tribunal, c’est aussi choisir de ne pas se rendre devant un tribunal donné. Cette raison, très rarement reconnue, est celle liée à la faiblesse technique de certains tribunaux de commerce. Leur réputation a rapidement fait le tour de France, et il ne serait pas charitable de les dénoncer publiquement, mais l’on sait que devant ces tribunaux, les décisions sont motivées par les greffiers, personnel qualifié et formé…

Une autre raison, moins reconnue, liée à la simplification du procès pour le plaideur : être jugé dans son département évite un long déplacement. Il permet également d’avoir un avocat local avec qui le justiciable peut plus facilement échanger. Il faut aussi reconnaître que très souvent, c’est l’avocat qui impose la clause et qui préfère le confort de plaider à proximité de son cabinet, plutôt que de subir une ½ journée de déplacement, ou des frais de postulation supplémentaires.

La dernière raison, et c’est certainement la plus mauvaise, tient au fait que le commerçant a signé un formulaire sans le comprendre, en recourant à un contrat type, à un contrat recopié, ou acheté à pas-cher, qui fixe la compétence territoriale du litige devant la juridiction du prestataire dominant. C’est très probablement la pire des solutions puisque le prestataire dominant a une meilleure connaissance statistique de la jurisprudence de son tribunal de commerce que le prestataire qui adhère à son contrat imposé.
C’est cela que recouvre d’ailleurs la dernière partie de l’article 48 du Code de Commerce : la clause doit être «  spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée  ». À défaut, elle est réputée nulle.
Jugé en ce sens, que les documents signés ne permettent pas d’établir une acceptation tacite de la clause attributive de compétence contenue dans le contrat de services [3].

Le contrat d’agence commerciale ne fait pas exception. On a vu qu’il s’agit d’un contrat commercial, obligatoirement passé entre commerçants. Il autorise donc la clause attributive de juridiction.
Et dans les faits, ce contrat d’agence commerciale est, la plupart du temps, signé sur un formulaire d’adhésion proposé dans un rapport de force très déséquilibré, où l’agent commercial, de part son indépendance, se retrouve seul face à un « gros » opérateur économique.

Les risques de la clause attributive de juridiction.

 Subir le déplacement et les frais.
La plupart du temps, le seul risque encouru à accepter une clause attributive de juridiction est d’avoir à supporter des frais de déplacement jusqu’au tribunal dénommé, et de ne pas être jugé devant son tribunal naturel. Disons-le tout net, ce risque est particulièrement faible. Non pas que l’occurrence n’arrive pas, mais simplement le surcoût réel est faible, les contentieux étant de plus en plus confiés à des avocats, qui se seraient déplacés d’une manière ou d’une autre.

 Se retrouver face à un juge qui ne nous est pas favorable.
C’est le motif essentiel et fantasmatique du choix de cette clause : l’impression que le tribunal du domicile de l’adversaire sera plus favorable à la vision de l’adversaire, régional de l’étape.
Ce sentiment est une constante, et il est très difficile de l’évaluer. On peut répondre la main sur le cœur qu’on a confiance en la justice de son pays. La réalité reste que les juges commerciaux sont des juges élus par leurs pairs, eux-mêmes commerçants. Un notable local aura plus de chances d’être mieux entendu qu’un débutant hostile venant d’un autre département. Effet village gaulois ? Certainement !

 Subir un changement de culture du contentieux.
Outre qu’il existe des spécificités indéniables du fait commercial de certaines régions, ces spécificités se retrouvent naturellement dans les jugements rendus en première instance par les Tribunaux des Affaires Economiques (ex-Tribunaux de Commerce par la grâce d’un énarque imbus de mots).
On ne plaide pas de la même manière à Ajaccio qu’à Paris, à Nantes qu’à Lyon, à Marseille qu’à Rouen. Même si l’accent y est pour beaucoup, c’est surtout la phraséologie et la manière de dire qui vont convaincre différemment les juges. Nous ne sommes plus dans le droit mais dans le méta-droit : Là où un avocat parisien pourra s’emporter légitimement, il m’a été fait comprendre qu’en Corse, on a le verbe modéré. Les choses se disent, mais dans un ton neutre. En sens inverse, il existe réellement une spécificité de l’indécision verbale normande qui réduit un plaideur marseillais à l’incompréhension.

 Subir un changement de pays, de langue et de méthode de contentieux.
Mais pire encore, la clause attributive de juridiction peut avoir été souscrite au profit d’un tribunal d’un pays différent. Ce sera quasiment toujours le cas lorsque l’activité économique franchit la frontière et qu’il y a ce que les juristes internationaux appellent un double flux de capitaux et de marchandises ou de services.
La clause attributive de juridiction peut valablement renvoyer le contentieux vers le pays du cocontractant, devenu celui de l’adversaire.
À ce stade, le contentieux devient nettement plus complexe, donc plus coûteux, et l’agent commercial qui a accepté cette clause comprend rapidement qu’il va en être pour son argent :
En effet, le contentieux international est coûteux, bien plus que ne l’est le contentieux national réputé pour sa sobriété.

Il faudra trouver un avocat dans le pays cible, discuter avec lui éventuellement dans une autre langue, lui présenter les documents traduits, et subir la procédure locale, qui peut n’avoir rien de comparable avec la procédure française.
Nous avons une chance inouïe en France, de pouvoir débattre en justice avec des éléments de preuve écrits, précisément grâce à Louis XIV et l’ordonnance de Moulins précitée.
La preuve en droit anglo-saxon repose d’abord sur l’audition de témoins, lesquels expliqueront leur compréhension des documents qu’ils ont pu rédiger ou utiliser.
Là où un contentieux commercial français se plaide en une heure de temps, le contentieux commercial anglo-saxon peut prendre plusieurs jours d’audience, en cumulant les auditions des témoins, les contre-interrogatoires et les débats picrocholins sur le sexe des anges. Le temps étant de l’argent, on comprend aisément qu’un contentieux placé dans un pays anglo-saxon représente un surcoût très important par rapport au même contentieux en France.

Dans une telle situation, l’agent commercial qui est souvent l’opérateur économiquement faible, se trouve doublement en situation de faiblesse en devant financer un contentieux à un niveau qu’il ne peut assumer.

 Subir une clause renvoyant le contentieux à un tribunal arbitral.
L’arbitrage est un contentieux privé rendu par un ou plusieurs arbitres désignés d’un commun accord ou par un organisme de désignation indépendant. La décision qui sera rendue (sentence arbitrale) aura les effets d’un jugement, mais restera confidentielle jusqu’à son exécution.

L’arbitrage est plus rapide qu’un contentieux ordinaire, mais il est aussi beaucoup plus coûteux puisqu’il faut rémunérer les arbitres, et subir la procédure arbitrale, tenue par un petit nombre d’avocats qui ont été formés à ces procédures spécifiques.
Autant le préciser tout de suite : à de très rares exceptions, la clause d’arbitrage insérée dans un contrat d’agence commerciale fait partie des clauses dites « baillon », c’est-à-dire qu’elle réduit l’adversaire au silence. En effet, la clause d’arbitrage interdit de saisir le juge nationale. Or, tant que les honoraires d’arbitrage n’ont pas été payés, le contentieux ne commence pas, et j’ai vu dans ma carrière de nombreux agents commerciaux perdre des contentieux avant même de les avoir initiés, faute de pouvoir financer le contentieux arbitral.

Recommandations sur l’usage de la clause attributive de juridiction.

1. Sache devant qui tu te trouve ! Il est important d’analyser le tribunal proposé et celui qui serait naturellement compétent en cas de litige.
Le tribunal élu est-il techniquement compétent ? Rapide ? Dans cette hypothèse il est de l’intérêt de l’agent de préférer fixer le contentieux devant cette perle rare qu’est le tribunal rapide et compétent. Le temps de traitement d’un dossier peut en effet aller de quelques mois à quelques années, selon le niveau d’encombrement des tribunaux et leur organisation interne.

2. Ne pas choisir c’est encore choisir ! Plutôt que d’accepter une clause dont on ne comprend pas la portée, il est préférable de la rejeter.

La première des démarches consiste à analyser sa situation judiciaire : Qui est le débiteur de la prestation risquant de ne pas être exécutée ? L’agent commercial remplira sa prestation et attendra le paiement. C’est donc le mandant qui apparaît être le débiteur principal. Ne pas choisir la clause signifie que l’agent devra poursuivre le paiement de ses commissions devant le tribunal du défendeur, donc celui du mandant. Or c’est très souvent celui qui sera désigné par la clause attributive de juridiction. Mais en l’absence de cette clause, si le Mandant a un grief contre le mandataire, il devra l’assigner devant le tribunal du domicile du mandataire. Est-ce une solution qui est acceptable ? Pour les deux parties ? En l’absence de choix, ce sera pourtant cette solution qui s’appliquera.

Comme il a été rappelé dans le Code de Commerce et dans la jurisprudence citée, la clause attributive de juridiction doit être stipulée de manière évidente et acceptée de même. Il suffit parfois de barrer la clause qui gêne pour créer le doute sur son acceptation.

3. Anticiper toutes les situations d’exécution ou de litige du contrat : Ce conseil gratuit est rarement mis en application. A la signature les parties ont hâte de travailler. Le mandant veut que ses produits ou services soient vendus. L’agent veut des commissions, il lui faut des mandats. Ce n’est que plus tardivement qu’arrivent les litiges, et qu’on comprend l’intérêt de la clause.

4. Morceler la clause attributive de juridiction : rien n’interdit les signataires du contrat à prévoir la limitation ou le morcelage et le séquençage de la clause attributive de juridiction en fonction de la nature du litige ou du moment de l’exécution du contrat.
En effet, rien n’oblige les parties à lire le contrat comme un tout monolithique. Le contrat commercial peut tout à fait se lire en plusieurs parties, selon qu’on l’exécute, ou qu’on l’interprète.
Il est possible de morceler la clause attributive de juridiction en prévoyant que les litiges liés au règlement des commissions dues seront portés devant le Tribunal du domicile de l’agent commercial, alors que les litiges liés à la mauvaise exécution du contrat seront portés devant le tribunal du mandant.