Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)
Claire Chardès juriste
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Covid-19 : Salariés des "commerces indispensables", quels sont vos droits ? Frédéric Chhum, Avocat et Claire Chardès, Juriste.

Caissiers des supermarchés, livreur, buraliste, boulangers, facteurs : vous allez toujours au travail puisque vous faites partie des salariés des commerces dit « indispensables » par le décret 2020-264 du 17 mars 2020 [1].

Alors que la colère gronde déjà au sein de certaines entreprises, et que le virus continue de se propager, avez-vous le droit de faire valoir votre droit de retrait ? A quelles conditions ?

Et pour ceux qui peuvent désormais rester chez eux, plusieurs questions émergent également : si vous êtes en télétravail, quels sont vos droits ?
Quid de l’activité partielle ?

1) Salariés qui vont au travail.

1.1) Le droit de retrait du salarié en cas de danger grave et imminent.

Lorsque le télétravail n’est pas possible, et que vous travaillez dans un établissement ouvert au public dit indispensable, tel que dans le commerce alimentaire, vous êtes sûrement encore en poste.

Ainsi, avez-vous le droit d’exercer votre droit de retrait et de refuser d’aller travailler ?

Les deux premiers alinéas de l’article L. 4131-1 du Code du travail [2] énoncent que :

« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d’une telle situation. »

Le danger auquel le salarié est confronté doit donc être grave et imminent.

Les juges appréciant la justification du recours au droit de retrait, et doivent plus précisément s’intéresser au fait de savoir si le salarié avait un motif raisonnable de penser qu’il existait un danger grave et imminent [3]

Ils ne se fondent pas sur l’existence réelle du danger pour décider que le salarié était fondé à exercer son droit de retrait.

Dans ses Questions/Réponses [4], le Gouvernement établit des recommandations visant à décourager les salariés de se prévaloir de leur droit de retrait en confrontant l’exercice du droit de retrait à l’obligation de sécurité à la charge de l’employeur.

Parmi les situations visées figure celle où le salarié est en contact avec du public.

1.2) Les mesures de prévention que doit mettre en place l’employeur.

Les préconisations gouvernementales semblent établir que, dès lors que l’employeur met en place « l’installation d’une zone de courtoisie », ou « le nettoyage des surfaces avec un produit approprié » ou enfin que les « gestes barrières » sont respectés, alors le salarié ne serait pas justifié à utiliser son droit de retrait.

En effet, la mise en place par l’employeur de mesure de prévention visant à assurer la sécurité du salarié suffirait à exclure la possibilité pour ce dernier d’estimer qu’il existe un danger grave et imminent pour sa santé.

Or, et comme le Gouvernement le précise, ces préconisations sont valables, « sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux ».

1.3) En cas de litige sur le droit de retrait, le juge tranchera.

Ainsi, dans l’absolu, rien n’empêche les salariés qui estiment être dans une situation de danger imminent de se prévaloir de leur droit de retrait ; si un contentieux émerge, le juge tranchera aux fins de savoir si la crainte du salarié était légitime.

Par exemple, les salariés qui souffrent habituellement de pathologies peuvent se trouver dans une situation de danger imminent en cas d’exposition au virus.

Dans l’arrêt précédemment cité il a été estimé que lorsque « son état de santé ne lui permettait pas le contact avec des animaux ou des produits chimiques et ayant cessé le travail », le salarié était fondé à faire usage de son droit de retrait.

La solution retenue par la Cour de cassation énonçait par ailleurs que « la condition d’extériorité du danger n’est pas exigée d’une manière exclusive ».

Chaque situation devra être appréciée individuellement.

2) Salariés qui doivent rester à la maison : le télé travail.

Dès le 17 mars 2020, les mesures prises par l’exécutif impliquait que tous les salariés qui le pouvaient devaient télé-travailler. Depuis cette date, vous travaillez donc depuis chez vous.

Selon le Code du travail, le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié travaillant dans les locaux de l’entreprise [5].

L’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 met en place certaines exigences relatives aux équipements de travail (l’employeur doit fournir les équipements nécessaires au télétravail), ou encore au respect de la vie privée du télétravailleur [6].

En effet, selon ce même accord, l’employeur et le salarié doivent normalement se mettre d’accord sur « les plages horaires durant lesquelles [l’employeur] peut [...] contacter [le salarié] ».

Ainsi, les télé travailleurs restent soumis aux dispositions légales et conventionnelles.

3) Entreprises qui ont recours à l’activité partielle.

Par ailleurs, nombreuses sont les entreprises qui ont recours à l’activité partielle.

L’employeur peut y avoir recours dans un nombre de cas très limités, dont celui où lequel se présente une « circonstance de caractère exceptionnel » [7]. Ainsi, la situation sanitaire que nous rencontrons à ce jour semble s’inscrire dans cette dernière situation.

L’activité partielle entraîne une réduction de la rémunération des salariés qui peut être due à « la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement » ou bien « à la réduction de l’horaire de travail » [8].

L’instauration d’un tel dispositif est toutefois soumis à l’autorisation expresse de l’autorité administrative.

L’article L5122-8 du Code du travail exclue notamment du dispositif d’activité partielle les salariés soumis à un régime de forfait en heures ou en jours [9].

Par ailleurs d’autres salariés peuvent également être extraits de cette mesure.

A titre d’exemple et toujours selon le Code du travail [10], le salarié en préavis de démission ou de licenciement ne devrait pas subir l’impact de telles mesures ; il pourrait ainsi prétendre au versement de l’intégralité de ce qu’il aurait perçu s’il avait travaillé normalement, et ce, au titre de son droit à percevoir une indemnité de préavis, y compris dans le cas où il n’est pas dispensé de l’exécuter [11].

Notes :

[1Décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 portant création d’une contravention réprimant la violation des mesures destinées à prévenir et limiter les conséquences des menaces sanitaires graves sur la santé de la population : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041731767&categorieLien=id.].

[6Accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 relatif au télétravail.

Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)
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