Par Matthieu Lorcet, Elève- Avocat, et Sandrine Paris Fey, Avocat.
 
 

Coronavirus et droit de retrait de la caissière.

À titre liminaire, il est précisé qu’il sera fait usage du terme « caissière » tout au long de cet article mais ce terme englobe bien évidemment les hommes exerçant le métier de « caissier » ou « hôte de caisse ».

La caissière, salariée directement exposée au coronavirus.

Le Covid-19, plus communément appelé coronavirus, est un virus apparu en janvier 2020, en Chine.

Malheureusement, les flux commerciaux et humains engendrés par la mondialisation ont eu pour effet de répandre ce virus dans une grande partie des pays de la planète.

L’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) a de ce fait, le 11 mars 2020, qualifié le coronavirus de pandémie, c’est à dire une épidémie qui atteint un grand nombre de personnes dans une zone géographique très étendue.

La France est fortement impactée et pour faire face, l’état d’urgence sanitaire a été déclaré pour une durée de deux mois par une loi du 23 mars 2020 [1]. Cette loi habilite le gouvernement à prendre, par ordonnance, toutes les mesures nécessaires pour lutter contre le coronavirus.

Ce même gouvernement, éclairé par des scientifiques, affirme que le virus se transmet par un « contact étroit avec une personne déjà contaminée, par l’inhalation de gouttelettes infectieuses émises lors d’éternuements ou de toux par la personne contaminée ».

Au regard du mode de transmission du virus et dans la mesure où elle exerce son métier au contact du public, la caissière est directement exposée au risque de contamination. Elle est en effet susceptible d’être en contact rapproché avec des clients potentiellement infectés.

Caissière, un métier essentiel non réalisable en télétravail.

Le 16 mars 2020 [2], le Président de la République a décidé de prendre des mesures de confinement de la population à compter du mardi 17 mars 2020 pour une durée minimale de quinze jours. Le vendredi 27 mars, Edouard Philippe, Premier ministre, a annoncé la prolongation de ce confinement « jusqu’au 15 avril, au moins ».

Cette mesure de confinement général de la population est destinée à réduire les contacts entre individus et les déplacements au strict minimum sur l’ensemble du territoire national afin d’endiguer l’épidémie.

Ainsi, les français ne peuvent sortir de chez eux que pour des cas limitativement énumérés, parmi lesquels figure la possibilité de se rendre sur les lieux de travail lorsque le télétravail est impossible.

Pendant la période de confinement le télétravail devient le principe pour tous les postes qui le permettent : l’employeur doit, dès que possible, imposer à ses salariés de travailler à distance, grâce aux outils technologiques d’information et de communication.

Par arrêtés en date des 14 et 15 mars 2020 [3] , le gouvernement a décidé de fermer tous les commerces jugés « non essentiels ». Dans ces arrêtés, il est notamment précisé que sont fermés tous les « commerces à l’exception de ceux présentant un caractère indispensable comme les commerces alimentaires, (…) ».

Le métier de caissière a la particularité de présenter une double facette : il s’agit d’un métier essentiel qui ne peut être exercé en télétravail.

Premièrement, il s’agit d’un métier jugé essentiel à la vie de la Nation. Les caissières sont des rouages essentiels au fonctionnement des commerces alimentaires. Or ces commerces sont absolument nécessaires pour permettre à la population de s’approvisionner en nourriture, c’est pourquoi il était impossible d’ordonner leur fermeture.

Deuxièmement, si l’évolution des technologies le permettra peut-être un jour, à l’heure actuelle il est impossible d’exercer le métier de caissière à distance. Ce métier requiert la présence physique des salariés sur le lieu de travail.

Pour ces deux raisons, l’employeur peut exiger des caissières qu’elles viennent travailler physiquement dans l’entreprise.

La caissière, titulaire d’un droit de retrait.

Le droit de retrait est un droit qui tend à être régulièrement invoqué dans différentes professions face au risque de contamination du coronavirus.

La caissière, comme tout salarié dispose d’un droit de retrait, si elle fait face à une situation immédiatement dangereuse.

Ce droit est issu de l’article L. 4131-1 du code du travail qui dispose que :

«  Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant, notamment, d’une défectuosité du système de protection
 ».

Le droit de retrait est donc le droit pour tout salarié d’arrêter son travail pour se mettre en sécurité.
Toutefois la mise en œuvre de ce droit est encadrée par des conditions strictes :
- Le salarié doit en alerter immédiatement l’employeur, faute de quoi il pourra être licencié pour faute grave [4]. Etant précisé qu’il s’agit là d’une information et non d’une demande d’autorisation. Le salarié n’a en effet pas à solliciter une autorisation auprès de son employeur pour user de son droit de retrait.
- Le salarié doit avoir un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa santé ou sa vie. Le salarié n’a pas à prouver la réalité du danger, il doit simplement prouver qu’il y a un «  motif raisonnable de penser qu’un tel danger existe » [5].

Le droit de retrait est donc un droit individuel qui repose plus sur un ressenti psychologique de danger grave et imminent que sur une situation objective.
L’appréciation du danger est totalement subjective et elle peut être erronée : l’absence de danger effectif ne pourra pas être reprochée au salarié si celui-ci pensait de bonne foi qu’il était en danger.
Le droit de retrait est aussi un droit qui est limité au domaine de l’hygiène et de la sécurité au travail, aucune disposition ne reconnait un droit de retrait général pour toutes situations.

Le coronavirus est précisément un problème de santé publique qui peut justifier, sous les conditions précitées, l’exercice du droit de retrait par la caissière :
- Il s’agit d’un virus qui concerne le domaine de l’hygiène et de la santé au travail puisqu’il est possible d’être infecté sur son lieu de travail, au contact de collègues ou de clients
- La situation de travail favorise le risque de contamination au coronavirus et peut donc présenter un danger grave et imminent pour la santé de la caissière puisque le virus se transmet relativement facilement et les effets de la maladie peuvent être mortels rapidement.

Tout laisse donc à penser que les caissières pourraient user de leur droit de retrait pour ne pas venir travailler face au risque de contamination. Pourtant, le gouvernement ne reconnait pas cette faculté de manière automatique.

La mise en oeuvre du droit de retrait de la caissière subordonnée au non-respect de son obligation de sécurité par l’employeur.

Le gouvernement considère que le droit de retrait a vocation à s’appliquer à une situation particulière de travail et non à une situation générale d’épidémie.

Dans le contexte actuel lié au coronavirus, l’usage du droit de ne sera légitime que si l’employeur n’a pas adopté les mesures de prévention et de protection nécessaires pour préserver la santé et sécurité de ses salariés.

• L’EMPLOYEUR, TITULAIRE D’UNE OBLIGATION DE SÉCURITÉ NOTAMMENT FACE AU CORONAVIRUS :

-  l’employeur titulaire d’une obligation de sécurité générale :

Selon la Cour de cassation, l’employeur est tenu à une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés en vertu du contrat de travail le liant à ses salariés.
Il s’agit là d’une obligation de résultat qui doit s’entendre comme un véritable devoir de prévention.
Cass. soc., 28 février 2002, n° 99-18.389,
Depuis l’arrêt « Air France » rendu par la Cour de cassation le 25 novembre 2015 [6] , la responsabilité de l’employeur est engagée dès lors qu’il ne justifie pas avoir pris toutes les mesures de prévention posées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.
« Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs […] l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail  ».

- l’impact du coronavirus sur l’obligation de sécurité de l’employeur :

Le contexte actuel lié au coronavirus a un impact indéniable sur l’obligation de sécurité de l’employeur, notamment vis à vis des caissières.
Tout d’abord, l’employeur est tenu de procéder à une nouvelle évaluation des risques encourus par les caissières.

Aux termes des dispositions des articles R. 4121-1 à R. 4121-14 et R. 4741-1 du code du travail, l’employeur doit transcrire et mettre à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs au sein de l’entreprise.

L’employeur doit donc veiller à l’adaptation des mesures de prévention qu’il a adoptées pour tenir compte des changements de circonstances.

Une crise sanitaire comme le coronavirus constitue un changement de circonstances qui doit conduire l’employeur à vérifier que les mesures de prévention qu’il met habituellement en œuvre sont adaptées pour protéger les salariés contre le risque de contamination.

Cette étape d’évaluation des risques est cruciale puisqu’elle permet de déterminer les situations de travail dans lesquelles les conditions de transmission du coronavirus sont réunies et, en fonction des postes de travail, d’adopter les mesures de prévention pour éviter ces situations.

Ensuite, dans la mesure où l’activité de l’entreprise (vente de produits alimentaires) ne permet pas de placer les caissières en télétravail, l’employeur a l’obligation de repenser l’organisation du travail.

Il doit tout d’abord informer le médecin du travail des éventuels salariés considérés à risques selon une liste mise à jour par le ministère de la santé [7]. Ces salariés sont ceux qui risquent de développer une forme grave d’infection au coronavirus.

L’employeur doit aussi informer et sensibiliser les salariés sur les règles de distanciation établies par le gouvernement (1 mètre minimum entre chaque personne). Selon le décret du 23 mars 2020, les mesures de distanciation sociale doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance [8] .

Dans le cadre de l’entreprise, il appartient à l’employeur de veiller à ce que ces règles soient effectivement appliquées par les salariés à leurs postes de travail.

En outre, il doit prendre des mesures positives pour favoriser cette distanciation.

Concernant le poste de caissière, le gouvernement a établi un guide de bonne pratique. L’employeur peut notamment :
- Aménager les postes de travail pour que la distance d’un mètre soit respectée (en cas de modification importante de l’organisation du travail il est nécessaire de consulter le CSE selon l’article L. 2312-8 du code du travail). Dans le secteur de la grande distribution où la règle de distanciation n’est pas toujours respectée au niveau des caisses, il est fortement conseillé aux employeurs de mettre en place des parois de plexiglas pour protéger les caissières [9] ou encore de n’ouvrir qu’une caisse sur deux.
- Limiter les réunions avec un supérieur hiérarchique au strict nécessaire et utiliser la visioconférence si possible
- Éviter de regrouper les salariés dans des espaces réduits puisque le virus se transmet surtout via des contacts étroits prolongés.

L’employeur doit aussi informer et sensibiliser les salariés sur les gestes barrières qui sont efficaces pour éviter la contamination (se laver régulièrement les mains, tousser ou éternuer dans son coude, utiliser un mouchoir à usage unique et le jeter, ne pas se saluer en se serrant la main).

L’employeur doit veiller à l’application des gestes barrières et doit fournir aux salariés les moyens de respecter ces gestes : mise à disposition permanente de savons et/ou gel hydroalcoolique, sacs poubelles, mouchoirs, masques et/ou gants le cas échéant.

Il doit aussi procéder au lavage régulier des locaux, en particulier les zones de contact régulier (poignées de portes, toilettes…) en suivant les recommandations du gouvernement [10] .

Enfin, si l’employeur sait qu’un de ses salariés est contaminé ou présente les symptômes du coronavirus, il doit :
- Renvoyer le salarié chez lui et appeler le 15 (numéro pour les urgences médicales) si le salarié présente des symptômes graves
- Informer les salariés qui ont été en contact étroit avec lui
- Nettoyer immédiatement tous les endroits qui ont été en contact avec ce salarié

• OBLIGATION DE SÉCURITÉ DE L’EMPLOYEUR ET USAGE DU DROIT DE RETRAIT :

Les conséquences de l’exercice du droit de retrait ne sont pas les mêmes si le retrait est justifié ou injustifié.

Si le retrait du salarié est justifié, l’article L. 4131-3 du code du travail dispose qu’«  aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux ».

Selon la Cour de cassation, le licenciement d’un salarié ayant légitimement exercé son droit de retrait est nul [11] . Dans ce cas, le salarié pourra obtenir sa réintégration dans l’entreprise ou une indemnité pour licenciement nul qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire et qui n’est pas encadrée par le barème MACRON [12] contrairement à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse [13].

Si le retrait du salarié est injustifié, l’employeur peut opérer une retenue sur salaire. Dans ce cas, il n’a pas besoin de saisir le juge d’une demande d’appréciation du bien fondé de l’exercice du droit de retrait du salarié [14].

L’employeur peut également utiliser ce retrait non justifié comme motif de licenciement disciplinaire.
Etant précisé que l’exercice non fondé du droit de retrait est une cause réelle et sérieuse de licenciement mais il ne caractérise pas une faute grave.

Concernant la caissière qui userait de son droit de retrait pour fuir le risque de contamination au coronavirus, le caractère fondé ou non de l’usage du droit de retrait dépendra des mesures adoptées par l’employeur.

Le gouvernement est clair sur ce point. Il affirme sur son site internet que : « Dans le contexte actuel, dans la mesure où l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le Code du travail et les recommandations nationales (https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus) visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu’il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut pas, en principe, trouver à s’exercer » [15].

En l’absence de mesure de prévention ou en cas de mesures insuffisantes, l’exercice du droit de retrait sera fondé.

A contrario, si l’employeur a accompli toutes les diligences nécessaires, l’usage du droit de retrait sera considéré comme abusif avec les conséquences qui s’en suivent.

Il appartiendra au juge, le cas échéant, d’apprécier au cas par cas si l’employeur a pris ou non des mesures suffisantes de prévention.

La caissière, actrice de sa propre protection.

Si la caissière ne peut pas exercer impunément son droit de retrait lorsque son employeur a adopté toutes les mesures de prévention et de protection nécessaire, il ne faut pas oublier qu’elle demeure un acteur essentiel de sa propre protection.

En effet, aux termes de l’article L. 4122-1 du Code du travail, « conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail. »

La caissière a donc l’obligation de respecter les instructions qui lui sont données par son employeur, en fonction de la situation de son entreprise et en fonction de sa situation personnelle.

La caissière doit adopter toutes les mesures propres à protéger sa santé et celle de ses collègues, faute de quoi elle pourra être sanctionnée par son employeur, y compris au moyen d’un licenciement.

Notes :

[1LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19.

[2Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19.

[3Arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19.
Arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19.

[4Cass. Soc. 21 janvier 2009, n°07-41935

[5Cass. Soc 9 mai 2000.

[6Cass. soc., 25 novembre 2015, n°14-24.444 et Cass. soc., 1er juin 2016, n° 14-19.702.

[8Article 2 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

[11Cass, Soc 29 janvier 2009.

[12article L. 1235-3-1 du code du travail .

[13Article L. 1235-3 du code du travail.

[14Cass. Crim 25 novembre 2008

Matthieu LORCET Elève-Avocat
Sandrine PARIS FEY, Avocat associé, Société d’avocats ATALANTE AVOCATS
3, rue Batonnier Guinaudeau 44100 Nantes
contact chez atalante-avocats.com
www.atalante-avocats.com

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