Comment contester la fermeture administrative ? Quels arguments invoqués ? Est-il possible d’obtenir une indemnisation ? Tour d’horizon des questions soulevées par cette mesure et la situation actuelle.
1. Sur quelle base légale repose un arrêté de fermeture administrative pour non-respect des mesures sanitaires ?
Le décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.
En cas d’infraction ou de trouble à l’ordre public (non-respect des règles d’hygiène, tapage nocturne), l’article L3332-15 du Code de la santé publique donne le pouvoir au préfet d’ordonner la fermeture administrative, par arrêté préfectoral, d’un restaurant, d’un débit de boissons ou d’une boîte de nuit pour une durée maximale de 6 mois (2 mois en cas de trouble à l’ordre public).
Dans le cadre de crise sanitaire actuelle, l’article 29 du décret n°2020-1310 prévoit notamment que
« lorsque les circonstances locales l’exigent, le préfet de département peut en outre fermer provisoirement une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunions, ou y réglementer l’accueil du public » et celui-ci « peut, par arrêté pris après mise en demeure restée sans suite, ordonner la fermeture des établissements recevant du public qui ne mettent pas en œuvre les obligations qui leur sont applicables en application du présent décret ».
2. Quelles sont les activités autorisées entre 6 heures et 18 heures ?
La livraison, le retrait de commandes et la vente à emporter.
L’article 40 du décret n°2020-1310 prévoit que les établissements recevant du public (ERP) de la catégorie N, c’est-à-dire les restaurants et débits de boisson, peuvent continuer à accueillir du public pour leurs activités de livraison et de vente à emporter.
En effet, l’article 40 prévoit que
« Ces établissements peuvent en outre accueillir du public pour les besoins de la vente à emporter entre 6 heures et 18 heures ».
Notons que l’’article 37 du décret n°2020-1310 prévoit que les établissements recevant du public (ERP) de la catégorie M, c’est-à-dire les commerces et magasins de vente, ne peuvent accueillir du public que pour leurs activités de livraison et de retrait de commandes ou certaines activités telles que les commerces d’alimentation ou de détail.
3. Quelles sont les activités autorisées après 18 heures ?
Uniquement les activités de livraison.
L’article 40 du décret n°2020-1310 prévoit que les établissements recevant du public (ERP) de la catégorie N, c’est-à-dire les restaurants et débits de boisson, peuvent continuer à accueillir du public sans limitation horaire pour leurs activités de livraison.
4. L’arrêté préfectoral de fermeture administrative doit-il être précédé d’une mise en demeure ?
Oui. Avant de prononcer la fermeture administrative d’un établissement, le préfet (voire le maire) est dans l’obligation d’inviter le représentant légal de l’établissement à présenter ses observations de manière écrite ou orale, notamment à la demande de l’intéressé.
Aux termes de l’article 29 du décret du 29 octobre 2020, le préfet de département
« peut, par arrêté pris après mise en demeure restée sans suite, ordonner la fermeture des établissements recevant du public qui ne mettent pas en œuvre les obligations qui leur sont applicables en application du présent décret ».
Le préfet ne peut donc prendre un arrêté de fermeture administrative qu’à la condition d’avoir mis en demeure l’établissement en cause et que cette mise en demeure soit restée sans suite.
Si l’avertissement adressé par les forces de l’ordre (procès-verbal, avis de contravention) peut faire office de mise en demeure, ce dernier doit être adressé à l’établissement avant que l’arrêté n’intervienne.
Dès lors que la mesure administrative est prise sur le fondement d’un avertissement qui n’a pas été adressé à l’établissement ou qui lui a été adressé postérieurement à ladite mesure, la décision est entachée d’un vice de procédure.
5. L’arrêté préfectoral est-il exécutoire immédiatement ?
Généralement, oui . L’arrêté préfectoral est généralement exécutoire immédiatement, dès sa notification, et prescrit une fermeture de l’établissement pour une durée provisoire. Actuellement, on constate une pratique des préfectures à ordonner des fermetures administratives pour une durée de 15 jours, quel que soit d’ailleurs le type d’infraction constatée.
Compte tenu de ses effets immédiats et provisoires, il est donc essentiel de contester rapidement la mesure, par la voie particulièrement d’un référé.
6. Dans quel délai l’arrêté préfectoral de fermeture administrative doit-il être contesté ?
Le plus tôt possible, mais au plus tard dans les 2 mois.
L’arrêté préfectoral doit être contesté le plus tôt possible, et au plus tard dans un délai de 2 mois suivant sa notification. Ce délai est impératif, il s’agit donc d’être particulièrement vigilant afin que le recours ne soit pas déclaré irrecevable.
Ainsi, si l’arrêté préfectoral a été notifié le 15 février 2021, celui-ci peut être contesté jusqu’au 15 avril 2021. Toutefois, compte tenu du caractère provisoire de la mesure, il est évident que celui-ci doit être contesté dans les plus brefs délais.
7. Comment contester un arrêté préfectoral de fermeture administrative ?
Soit auprès de l’Administration, soit en saisissant directement le tribunal administratif.
L’arrêté préfectoral peut être contesté auprès de l’administration, via un recours gracieux, dans un délai de 2 mois. L’administration dispose alors d’un délai de 2 mois pour répondre. A défaut, elle est réputée avoir rejeté cette demande et il est nécessaire de saisir le Tribunal administratif dans un délai de 2 mois.
Aussi, compte tenu de ces délais et du caractère provisoire de la mesure, une telle voie de recours n’apparait pas efficace.
Il est ensuite possible de contester directement l’arrêté devant le tribunal administratif, soit en référé (référé-liberté, référé-suspension), soit par une action au fond (recours en annulation).
8. Comment former un référé-liberté contre un arrêté préfectoral de fermeture administrative ?
La plupart des fermetures administratives étant prononcées pour une durée de 15 jours, l’action en référé-liberté est la seule qui permette aux établissements concernés de faire valoir leurs droits.
L’exercice du référé-liberté est soumis à la réunion de deux conditions :
Première condition, la suspension ou l’annulation doit être justifiée par l’urgence.
La condition d’urgence est appréciée strictement dans le cadre du référé-liberté, car elle doit justifier une intervention du juge dans les 48 heures pour faire cesser l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
Dans une ordonnance récente, le juge des référés du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a jugé s’agissant d’une mesure de fermeture administrative que la fermeture pendant
« plus de trois semaines d’un petit commerce de vente à emporter, particulièrement dans le cadre de la crise sanitaire présente, est de nature à mettre en péril sa solidité et la pérennité de l’emploi de ses salariés », de sorte qu’il est urgent d’y mettre un terme [1].
Dès lors, eu égard au contexte sanitaire et la situation économique qui en découle, le juge des référés a jugé qu’une décision de fermeture administrative d’un restaurant portait, « par sa nature même », une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts du requérant, caractérisant l’urgence prévue par l’article L521-2 du code de justice administrative.
A fortiori, le Conseil d’Etat a pu considérer que l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale constituait, en elle-même, une situation d’urgence au sens des dispositions précitées de l’article L521-2 du Code de justice administrative [2].
Précisons que le législateur a instauré une présomption d’urgence en matière de référé-liberté (cf. loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire), réaffirmée par le juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse dans une ordonnance en date du 16 octobre 2020.
Seconde condition, le requérant doit faire état d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
Il convient d’être vigilant : toutes les libertés et tous les droits constitutionnellement reconnus ne sont pas considérés comme fondamentaux au sens de l’article L521-2 du Code de justice administrative. Cependant, la liberté du commerce et de l’industrie, découlant de la liberté d’entreprendre, figure au titre des libertés reconnues [3].
Le Conseil d’Etat a également reconnu le caractère de liberté fondamentale à la liberté d’entreprendre en tant que telle [4].
Il a été jugé que la fermeture totale d’un établissement caractérise la gravité de l’atteinte à la liberté d’entreprendre [5].
Le référé-liberté peut être exercé seul : il n’est pas nécessaire de l’assortir d’un recours principal.
Dans le cadre du référé-liberté, il appartiendra donc au représentant de l’établissement d’invoquer une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté du commerce et de l’industrie ou à la liberté d’entreprendre, justifiant une suspension ou une annulation de la mesure dans un délai de 48 heures après la saisine du juge.
9. Comment former un référé-suspension contre un arrêté préfectoral de fermeture administrative ?
Le référé-suspension permet au juge administratif d’ordonner, sur le fondement de l’article L521-1 du Code de justice administrative, la suspension de l’exécution de l’arrêté préfectoral.
Contrairement au référé-liberté, le référé-suspension nécessite l’introduction d’un recours au fond, qui doit lui-même être recevable [6].
Il s’agit en effet d’une procédure « accessoire » permettant d’obtenir une mesure provisoire mais efficace.
L’introduction d’un référé-suspension est soumis à la réunion de deux conditions :
Première condition : la condition d’urgence.
La condition d’urgence, appréciée plus souplement qu’en matière de référé-liberté, est satisfaite « lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre » [7], notamment si l’exécution de la décision prise par l’administration entraîne pour le ou les requérants des conséquences difficilement réparables, même par l’attribution de dommages et intérêts.
Précisons que le législateur a instauré une présomption d’urgence en matière de référé-liberté (cf. loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire), réaffirmée par le juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse dans une ordonnance en date du 16 octobre 2020 .
Seconde condition : le doute sérieux quant à la légalité de la décision.
La preuve du doute sérieux quant à la légalité de la mesure de fermeture pourra être apportée en notifiant les erreurs éventuellement commises par la préfecture (non-respect de la procédure contradictoire).
10. Quels moyens de forme invoquer contre un arrêté préfectoral de fermeture administrative ?
Il est notamment possible d’invoquer à l’appui d’un recours formé contre un arrêté préfectoral de fermeture administrative le manque de respect de la procédure contradictoire, le défaut de motivation et le manque de lisibilité de la décision.
Sur le respect de la procédure contradictoire, avant de prononcer la fermeture administrative d’un établissement, le préfet (voire le maire) est dans l’obligation d’inviter le représentant légal de l’établissement à présenter ses observations de manière écrite ou orale, notamment à la demande de l’intéressé.
Si l’article 37 du décret du 29 octobre 2020 interdit notamment aux établissements concernés de recevoir du public au-delà de 18h00, le préfet de département (ou le préfet de police) est tenu d’adresser au préalable une mise en demeure à la société requérante, comme le dispose expressément l’article 29 du même décret.
Ainsi, le préfet ne peut prendre un arrêté de fermeture administrative qu’à la condition d’avoir mis en demeure l’établissement en cause et que cette mise en demeure soit restée sans suite.
Si l’avertissement adressé par les forces de l’ordre (procès-verbal, avis de contravention) peut faire office de mise en demeure, ce dernier doit être adressé à l’établissement avant que l’arrêté n’intervienne.
Dès lors que la mesure administrative est prise sur le fondement d’un avertissement qui n’a pas été adressé à l’établissement ou qui lui a été adressé postérieurement à ladite mesure, la décision est entachée d’un vice de procédure.
Sur la motivation, il est important que les faits reprochés à l’établissement soient de nature à justifier une fermeture administrative au moment où le préfet prend sa décision. Ainsi depuis un avis contentieux du Conseil d’Etat du 6 février 2013, les trois hypothèses de fermeture administrative constituent des mesures de police qui ne sont pas destinées à réprimer, mais à prévenir les désordres liés au fonctionnement des établissements.
La mesure doit également être précisé. Ainsi, le rapport administratif émanant des fonctionnaires de police agissant dans le cadre de leurs attributions de police administrative doit être précis et suffisamment circonstancié pour établir la matérialité des faits motivant la mesure de fermeture. Si tel n’est pas le cas, le juge administratif annulera l’arrêté du préfet [8].
11. Quels moyens de fond invoquer contre un arrêté préfectoral de fermeture administrative ?
L’absence de matérialité des faits reprochés, voire l’absence de proportionnalité de la mesure de fermeture.
La matérialité des faits sur lesquels l’arrêté litigieux s’est fondé doit donc être établie.
La décision administrative doit être proportionnée par rapport au fait reproché.
Comme toute mesure de police administrative, la décision de fermeture ne doit pas être manifestement disproportionnée par rapport aux faits reprochés [9].
Il appartient au juge de vérifier si des mesures moins sévères n’auraient pas été suffisantes pour maintenir l’ordre public ou assurer l’intérêt général.
Il ressort des déclarations du ministre de l’économie et des finances Bruno Le Maire en date du 1er février 2021 sur RTL que le renforcement des contrôles dans les commerces donnerait lieu en cas de non-respect des obligations sanitaires à « une amende d’abord, une fermeture ensuite ».
On peut en déduire une volonté gouvernementale de gradation dans les mesures prises à l’encontre des restaurateurs contrevenant à l’interdiction posée par le I de l’article 40 du décret du 29 octobre 2020. Or il est manifeste que la plupart des arrêtés litigieux ne respectent pas cette volonté, en prononçant d’office une fermeture administrative d’une durée de quinze jours, mesure dont l’uniformité recouvre une variété de situations dont la diversité et les spécificités ne sont pas prises en compte.
En ce sens, par exemple, le Conseil d’Etat a pu juger une mesure de fermeture administrative était disproportionnée compte tenu notamment du caractère isolé de l’incident constaté et du caractère non établi des faits [10].
12. Comment démontrer qu’il y a urgence à suspendre ou annuler un arrêté préfectoral de fermeture administrative ?
L’urgence à suspendre la décision pourra en pratique être établie par la fermeture de l’établissement et l’impossibilité de l’exploiter, et consécutivement la dégradation de la situation financière de l’établissement.
L’établissement doit produire à l’appui de sa requête les éléments comptables permettant d’établir les graves difficultés financières auxquelles elle est confrontée en raison de la fermeture administrative qui a été prononcée (perte de chiffre d’affaires, de denrées périssables, coût du loyer, obligation de rémunérer les salariés, déréférencement des plateformes de mise en relation alors même que les livraisons à emporter et à domicile représentent une part essentielle de l’activité des restaurants en période de crise sanitaire).
13. Dans quels délais le juge des référés se prononce-t-il ?
48 heures à un mois, selon les cas.
En référé-suspension, le juge des référés se prononce dans un délai variant de 48 heures à un mois ou plus en fonction de l’urgence.
En référé-liberté, le juge des référés se prononce en principe dans un délai de 48 heures.
14. Quels sont les recours en cas de rejet de la demande ?
Les ordonnances de référé-suspension sont rendues en premier et dernier ressort [11]. Cela signifie qu’elles sont uniquement susceptibles d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. En cas de rejet de sa demande, le justiciable peut donc former un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de 15 jours. La Haute juridiction se prononce alors dans un délai d’un mois.
Les ordonnances de référé-liberté sont susceptibles d’appel devant le Conseil d’Etat dans un délai de 15 jours également. Compte tenu de l’urgence, le Conseil d’Etat se prononce dans un délai de 48 heures.
Le ministère d’avocat aux conseils n’est pas obligatoire en matière d’appel de référé-liberté. En cas d’audience, l’avocat à la cour est autorisé à prendre la parole, à la condition que son client soit présent.
15. Peut-on obtenir une indemnisation en cas de fermeture administrative illégale ?
Oui. Il est possible de former une demande indemnitaire, laquelle doit cependant s’articuler avec la contestation de la mesure illégale elle-même.
Soit la demande indemnitaire est présentée concomitamment à la demande tendant à faire annuler la mesure de fermeture administrative, soit elle est présentée sans que cette mesure ait été contestée.
Il est cependant préférable de contester la mesure et de solliciter une indemnisation.
Pour plus de précisions sur la question de l’indemnisation en cas de fermeture administrative illégale, retrouvez notre article Restaurants, commerces : quelle indemnisation en cas de fermeture administrative illégale ?
Discussion en cours :
Bonjour sur quel fondement un procès verbal peut-il faire office de mise en demeure ?